6. Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của luận văn
2.1. Các biện pháp phòng chống tham nhũng dưới góc nhìn pháp lý
2.1.1. Chế tài dân sự và tham nhũng ở khu vực tư
“Chế tài dân sự là hậu quả pháp lý bất lợi ngoài mong muốn được áp dụng đối với người có hành vi vi phạm trong quan hệ dân sự khi họ thực hiện không đúng các nghĩa vụ dân sự.” Chế tài dân sự thường liên quan đến tài sản (buộc khôi phục, bồi thường thiệt hại, sửa chữa, hoàn trả lại cho nhau những gì đã nhận...) hoặc có thể là những biện pháp chế tài khác (buộc dừng ngay lập tức hành vi vi phạm, buộc xin lỗi, thơng báo cải chính cơng khai...)36. Để một bên phải chịu trách nhiệm dân sự với bên còn lại, bên bị thiệt hại phải có trách nhiệm chứng minh mức độ thiệt hại thực tế của mình trong mối quan hệ giữa hai bên, lỗi của bên gây ra thiệt hại đó và mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại của một bên và lỗi của bên còn lại.
Chế tài dân sự thông thường chỉ phát sinh khi có một quan hệ dân sự được thiết lập giữa ít nhất hai bên. Vì vậy, khi nói đến chế tài dân sự ở khu vực tư, ít nhất một trong các bên liên quan trong giao dịch dân sự phải thuộc khu vực tư. Theo Bộ Luật Dân sự 2015, “giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ
36 Chế tài dân sự là gì. Nguồn: <https://nganhangphapluat.thukyluat.vn/tu-van-phap-luat/quyen-dan-su/che-tai-dan-su-la-gi- 123407>. [Ngày xem: 20/8/2017]
dân sự” và phải đảm bảo rằng các bên tham gia giao dịch có đủ năng lực hành vi, năng lực pháp luật dân sự, tham gia tự nguyện, bản chất giao dịch và ý chí của các bên khi tham gia giao dịch phải không vi phạm pháp luật và vi phạm các chuẩn mực đạo đức xã hội37.
Xét riêng về tham nhũng hối lộ ở khu vực tư trong giao dịch dân sự, khơng thể có hoặc hiếm khi tồn tại một giao dịch độc lập mà các bên thỏa thuận rằng không đưa hối lộ cho nhau hoặc đưa cho một bên khác, nhưng nó có thể sẽ tồn tại như một phần không thể thiếu trong các giao dịch thơng thường như mua bán trao đổi hàng hóa dịch vụ của nhau.
Ví dụ, bên A thuê bên B xây dựng một nhà xưởng mới thông qua một hợp đồng xây dựng được ký kết giữa hai bên. Như một phần của hợp đồng liên quan đến việc xây dựng nhà xưởng này, bên A yêu cầu bên B sẽ thay mặt bên A liên hệ với các cơ quan nhà nước để xin giấy phép xây dựng, phịng cháy chữa cháy, mơi trường, làm việc trước với hàng xóm láng giềng về những phát sinh có thể có trong q trình xây dựng. Theo đó, bên A yêu cầu bên B thực hiện dịch vụ bằng năng lực chun mơn thật sự của bên B, đúng quy trình cơng khai của nhà nước và các bên liên quan, và hồn thành kết quả cơng việc tại một thời điểm hợp lý. Bên B cũng không được hối lộ cho nhân viên nhà nước hoặc hàng xóm làng giềng để hồn thành cơng việc theo thỏa thuận với bên A. Bên B đồng ý, các thỏa thuận cơ bản này sẽ hình thành nên giao dịch dân sự giữa A và B, bao gồm cả vấn đề về tham nhũng hối lộ ở khu vực tư. Giả định rằng, bên B đã đưa hối lộ cho cán bộ nhà nước để có được giấy phép xây dựng đứng tên chủ đầu tư là bên A. Hành vi này bị phát giác, giấy phép xây dựng bị thu hồi, cơ quan điều tra vào cuộc. Sự việc được làm sáng tỏ rằng, lỗi hoàn toàn thuộc về bên B và bên A vơ tội. Khi đó, bên B khơng chỉ phải chịu trách nhiệm với cơ quan nhà nước về hành vi hối lộ của mình, hành vi của bên B gián tiếp ảnh hưởng đến tiến độ xây dựng, danh tiếng... gây nên tổn thất tài chính cho bên A theo quan hệ dân sự mà bên A và bên B đã ký kết, vì vậy bên B còn phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên A do vi phạm hợp đồng đã giao kết với bên A.
Một ví dụ khác, bên A chỉ định bên B phân phối hàng của bên A ở thị trường Việt Nam, bên cạnh các yêu cầu của bên A đối với bên B về giá hàng hóa phân phối, điều kiện bảo quản và lưu trữ hàng hóa, quản lý về sở hữu trí tuệ của hàng hóa, chương trình khuyến mãi, quảng cáo phù hợp… Trong đó, bên A yêu cầu bên B không đưa hối lộ cho bất kỳ nhân viên nào của bên A để có được những ưu đãi từ nhân viên đó của bên A (người có khả năng ra quyết định trong phạm vi quyền hạn được giao) liên quan đến mối quan hệ hợp đồng giữa hai bên, hoặc bên A yêu cầu bên B không đưa hối lộ cho bất kỳ nhà phân phối phụ nào trên thị trường trường nhằm có được những ưu đãi không phù hợp trong việc phân phối hàng của bên A. Bên B đồng ý, các thỏa thuận cơ bản này sẽ hình thành nên thỏa thuận về giao dịch dân sự , bao gồm cả vấn đề tham nhũng hối lộ ở khu vực tư. Nếu bên B vi phạm, bên A có quyền chấm dứt hợp đồng, đồng thời bên B phải bồi thường cho bên A tất cả các tổn thất phát sinh do hợp đồng bị chấm dứt vì lý do này.
Pháp luật Dân sự Việt Nam chi phối quan hệ dân sự không quy định cụ thể riêng biệt về tham nhũng hối lộ phát sinh trong giao dịch dân sự mà thuộc về thỏa thuận giữa hai bên, miễn là thỏa thuận này không vi phạm quy định của pháp luật. Dựa trên quan hệ dân sự được thiết lập giữa các bên, khi thiệt hại phát sinh, “một bên gây thiệt hại cho một bên khác thì phải bồi thường cho bên này toàn bộ thiệt hại” sau khi bên thiệt hại đã áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để thiệt hại khơng xảy ra hoặc hạn chế thiệt hại cho mình38. Bên nào yêu cầu được bồi thường thì bên đó phải chứng minh được lỗi của bên còn lại và mối quan hệ nhân quả với thiệt hại. Theo đó, “vi phạm hợp đồng do lỗi cố ý hay vô ý cũng đều dẫn đến những hệ quả pháp lý như nhau”39. Việc một bên thơng báo cho bên cịn lại về khả năng, nghĩa vụ, hoặc các hành động khác liên quan đến việc thực hiện và hoàn thành những thỏa thuận trong hợp đồng đã
38 Bùi Đức Giang, 2017. Băn khoăn quy định mới về bồi thường thiệt hại hợp đồng. Nguồn:
<http://www.thesaigontimes.vn/155966/Ban-khoan-quy-dinh-moi-ve-boi-thuong-thiet-hai-hop-dong.html>. [Ngày xem 02/9/2017]
39 Dương Anh Sơn và Nguyễn Ngọc Sơn, 2008. Tác động của các hình thức lỗi đến việc xác định trách nhiệm hợp đồng nhìn từ góc độ ngun tắc trung thực và thiện chí. Tạp Chí KHPL số 1 (38)/2007. Nguồn:
<http://www.hcmulaw.edu.vn/hcmulaw/index.php?option=com_content&view=article&catid=107:ctc20071&id=274:tcchtlvxtnh &Itemid=110>. [Ngày xem: 02/9/2017]
giao kết là biểu hiện của tinh thần thiện chí và tinh thần hợp tác trong các giao dịch giữa các chủ thể, thể hiện sự tôn trọng của các bên đối với quyền và nghĩa vụ của chính mình và của đối tác trong giao dịch.
Theo quan sát của nghiên cứu từ việc xem xét rất nhiều hợp đồng đã được ký kết bởi các cơng ty Việt Nam, người ta có thể tranh cãi rất nhiều trên bàn đàm phán về giá cả hàng hóa dịch vụ, phương thức giao hàng, chất lượng hàng hóa dịch vụ, phương thức thanh toán, phạt vi phạm hợp đồng hoặc bồi thường vi phạm hợp đồng… nhưng lại rất dễ quên các ràng buộc về bảo vệ bản quyền, cạnh tranh lành mạnh, chống tham nhũng hối lộ ở khu vực tư. Điều mà các công ty lớn, đặc biệt các tập đoàn đa quốc gia luôn nhắc tới trong công cuộc “phát triển bền vững” (sustainable development) của họ. Trong tổng số 10 hợp đồng được chọn mẫu của các công ty Việt Nam ký kết với nhau, không một hợp đồng nào có những quy định hay tồn tại điều khoản chống tham nhũng hối lộ ở khu vực tư. Vấn đề này làm cá nhân người viết suy luận rằng, khi đem vấn đề kinh doanh minh bạch, công bằng với việc thu lợi tối đa bằng bất cứ giá nào trong mỗi giao kết dân sự lên bàn cân, cán cân ngay lập tức nghiêng về phía lợi nhuận; hay chăng vấn đề nhận thức còn lạc hậu thường thấy ở các quốc gia đang phát triển. Tuy nhiên, cũng là các giao kết như vậy, nếu được giao kết với các tập đoàn danh tiếng bởi các doanh nghiệp Việt Nam, điều khoản chống tham nhũng hối lộ là một điều khoản bắt buộc mà các doanh nghiệp Việt Nam buộc phải chấp nhận. Nếu không đồng ý, mối quan hệ kinh doanh có thể chấm dứt ở giao đoạn thương thuyết, ngay lập tức và mãi mãi. Lý do là vì, bên cạnh việc các tập đồn danh tiếng này phải tuân thủ với luật pháp quốc tế về chống tham nhũng hối lộ ở khu vực tư, họ khơng muốn vì một giao dịch mà phá hủy danh tiếng đã được gầy dựng trong nhiều năm của họ.
Hệ thống pháp luật dân sự trên thế giới khi nói về quan hệ dân sự cũng tương tự Việt Nam, pháp luật thường chỉ quy định khuôn mẫu và giành những thỏa thuận chi tiết cho các bên tham gia giao kết có quyền tự do thương thảo và đồng thuận. Tuy nhiên, do những ảnh hưởng lớn của tham nhũng hối lộ ở khu vực tư và ngày càng gia tăng, những điều khoản cam kết về chống tham nhũng
hối lộ cũng như cạnh tranh công bằng thường được đề xuất áp dụng tại hệ thống pháp luật dân sự của nhiều nước trên thế giới.
Điển hình, tại mục 7, Luật Chống Tham nhũng Hối lộ của Vương quốc Anh - UK BA 2010 quy định mức phạt không giới hạn cho một tổ chức nếu một người liên quan đến tổ chức đó đưa hối lộ và tổ chức đó đã khơng thực hiện đầy đủ các thủ tục để ngăn chặn hành vi tham nhũng nếu nó được lường trước là sẽ xuất hiện như vậy. Theo đó, một hướng dẫn của Bộ Tư pháp Vương quốc Anh được ban hành, đề xuất các điều khoản chuẩn về chống tham nhũng hối lộ đi kèm hợp đồng trong chuỗi cung ứng, và yêu cầu các tổ chức nên cân nhắc áp dụng như là một thủ tục phù hợp để ngăn chặn hành vi tham nhũng có thể lường trước này.
Tương tự, quy chế được ban hành bởi Ủy ban Giao dịch Chứng khoán (the Enforcement Division of the U.S. Securities and Exchange Commission) và Bộ Tư pháp (the Criminal Division of the U.S. Department of Justice) vào ngày 14/11/2012 dựa trên quy định của Đạo luật Tham nhũng Nước ngoài của Hoa Kỳ- US FCPA 1977, đã đưa ra các tiêu chuẩn về tuân thủ trong hợp đồng liên quan đến việc xem xét thẩm định năng lực của đối tác kinh doanh. Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) đã nhấn mạnh lại vấn đề này vào năm 2012 và công bố một điều khoản chuẩn về chống tham nhũng hối lộ. ICC cũng đã khuyến khích các chủ thể chủ động đưa điều khoản chuẩn chống tham nhũng hối lộ này vào hợp đồng nhằm giảm nguy cơ tham nhũng hối lộ đối với các đại lý, nhà tư vấn, nhà phân phối, nhà thầu, nhà cung cấp và các bên góp vốn liên liên doanh, vốn dĩ được nhìn nhận là tham nhũng hối lộ cao ở khu vực tư40. Nội dung của điều khoản chuẩn này, nổi bật là các điều khoản về chống tham nhũng hối lộ (hoặc bao quát hơn, thường được gọi là các điều khoản về tuân thủ), buộc bên tham gia hợp đồng phải tuân thủ các quy định và tiêu chuẩn nhất định, thậm chí là tuân thủ luật pháp nước ngoài, và những đạo luật chống tham nhũng nổi tiếng hiện nay (US FCPA, UK BA, OECD Convention on combating bribery and corruption…) sẽ được tham chiếu và yêu cầu tuân thủ. Thêm vào đó, bên
40 The Securities and Exchange Commission and the Department of Justice, 2012. Press Release: SEC and Justice Department Release FCPA Guide. Available at: “https://www.sec.gov/news/press-release/2012-2012-225htm” and
cạnh các yêu cầu về lưu giữ chứng từ sổ sách, các quyền kiểm tra và kiểm toán rộng rãi thường được trao cho một bên trong trường hợp nghi ngờ bên kia vi phạm. Trong trường hợp một bên bị phát hiện vi phạm các điều khoản này, bên kia có thể chấm dứt hợp đồng, địi bồi thường thiệt hại, bao gồm cả việc bảo vệ tổn thất danh tiếng cho bên còn lại.41
2.1.2. Biện pháp hành chính và tham nhũng hối lộ ở khu vực tư
Nói đến biện pháp hành chính là nói đến vi phạm hành chính, theo đó, “vi phạm hành chính là hành vi có lỗi do cá nhân, tổ chức thực hiện, vi phạm quy định của pháp luật về quản lý nhà nước mà không phải là tội phạm và theo quy định của pháp luật phải bị xử phạt vi phạm hành chính”. Tổ chức, cá nhân vi phạm sẽ phải nhận phạt vi phạm hành chính (bao gồm: “cảnh cáo, phạt tiền,
tước quyền sử dụng giấy phép, chứng chỉ hành nghề có thời hạn hoặc đình chỉ hoạt động có thời hạn, tịch thu tang vật vi phạm hành chính, trục xuất”)
hoặc/và các biện pháp xử lý hành chính (bao gồm: “biện pháp giáo dục tại xã,
phường, thị trấn; đưa vào trường giáo dưỡng; đưa vào cơ sở giáo dục bắt buộc”…) hoặc/và biện pháp thay thế xử lý vi phạm hành chính (bao gồm:
“biện pháp nhắc nhở và biện pháp quản lý tại gia đình”)42.
Như vậy, có thể hiểu rằng, biện pháp hành chính có các hình thái sau: - Là dạng chế tài mà người vi phạm hành chính phải nhận;
- Do chủ thể quản lý sử dụng quyền lực quản lý nhà nước được giao để tác động lên đối tượng được quản lý và vi phạm;
- Có tính đặc trưng của “mệnh lệnh đơn phương”43.
Từ những phân tích ở trên, biện pháp hành chính chỉ xuất hiện khi có vi phạm hành chính, vì vậy, nó sẽ khơng điều chỉnh cho hành vi tham nhũng hối lộ từ “tư sang tư” nhưng sẽ điều chỉnh cho hành vi tham nhũng hối lộ từ “tư
41 Phillips 66 Limited, Phillips 66 International Trading Pte Ltd and other Phillips 66 group companies, 2017. The standard compliance clauses. Available at: <http://www.phillips66.co.uk/EN/about/commercial-
uk/Documents/compliance%20clauses%20%20trading%20170124.pdf>. [Accessed: 2 September 2017]. Thomas Fox, 2010. FCPA Compliance Contract template. Available at:
<https://www.lexisnexis.com/legalnewsroom/securities/b/securities/archive/2010/09/29/fcpa-compliance-contract- template.aspx?Redirected=true>. [Aired: 29 September 2010]. [Accessed: 2 September 2017].
42 Luật Xử lý Vi phạm Hành chính số 15/2012/QH13 ngày 20/6/2012, hiệu lực từ ngày 01/7/2013.
43 Biện pháp hành chính là gì. Nguồn: <https://nganhangphapluat.thukyluat.vn/tu-van-phap-luat/linh-vuc-khac/bien-phap-hanh- chinh-la-gi-121911>. [Ngày xem: 02/9/2017].
sang cơng”, cụ thể hơn là khi một doanh nghiệp, cá nhân trong khu vực tư có hành vi hối lộ hoặc nhận hối lộ từ các nhân viên nhà nước làm việc trong khu vực cơng. Ví dụ, một tài xế là nhân viên của hãng vận tải A lưu thông trên đường và vi phạm luật giao thông, tài xế này đã nhân danh A hối lộ cho cảnh sát giao thông một khoản tiền nhỏ (khoảng một triệu đồng) nhằm tránh bị phạt vi phạm giao thông. Sự việc bị phát giác, công ty A có thể phải nhận chế tài hành chính do vi phạm về tham nhũng hối lộ. Một ví dụ khác, doanh nghiệp B chi một khoản tiền nhỏ (khoảng một triệu đồng) cho cán bộ thuế để cán bộ thuế bỏ qua các lỗi vi phạm pháp luật thuế của B. Sự việc bị phát giác, cơng ty B có thể phải nhận chế tài hành chính về tham nhũng hối lộ.
Pháp luật xử lý vi phạm hành chính của Việt Nam khơng quy định cụ thể về biện pháp hành chính cho tội phạm tham nhũng hối lộ, nhưng cũng nêu rõ “nghiêm cấm lợi dụng chức vụ, quyền hạn để sách nhiễu, đòi, nhận tiền, tài
sản của người vi phạm; dung túng, bao che, hạn chế quyền của người vi phạm hành chính khi xử phạt vi phạm hành chính hoặc áp dụng biện pháp xử lý hành
chính”44. Theo Luật Phòng, Chống Tham nhũng 2005 (sửa đổi, bổ sung năm