Hai là, dấu hiệu, biểu t-ợng quy ớc, hình vẽ hoặc tên gọi thơng th-ờng
2.2.2. Khả năng phõn biệt thụng qua sử dụng
Đối với những dấu hiệu khụng cú khả năng tự phõn biệt, khả năng từ chối cấp văn bằng bảo hộ khụng tuyết đối và bất biến. Phỏp luật SHTT ghi nhận cụng sức mà cỏc chủ thể kinh doanh đó bỏ ra để xõy dựng nhón hiệu và tạo cơ hội cho họ được tiếp tục sử dụng nhón hiệu thụng qua chế định: khả năng phõn biệt thụng qua sử dụng. Điều 15 Hiệp định TRIPS ghi rừ: "Trong trường hợp bản thõn cỏc dấu hiệu khụng cú khả năng phõn biệt hàng húa hoặc dịch vụ tương ứng, cỏc thành viờn cú thể quy định rằng khả năng được đăng ký phụ thuộc vào tớnh phõn biệt đạt được thụng qua việc sử dụng" [26].
Theo quy định của Điều 74.2.a, Điều 74.2b LSHTT năm 2005, chỳng ta cú thể hiểu rằng dấu hiệu cú khả năng phõn biệt thụng qua sử dụng bao gồm dấu hiệu "đó được sử dụng và thừa nhận rộng rói với danh nghĩa một nhón hiệu", "được sử dụng rộng rói, thường xuyờn, nhiều người biết đến".
Trờn cơ sở đú, Thụng tư 01/2007/TT-BKHCN ngày 14/02/2007 của Bộ Khoa học, Cụng nghệ và Mụi trường hướng dẫn thi hành Nghị định số 103/2006/NĐ-CP (sau đõy gọi tắt là Thụng tư 01) liệt kờ cỏc trường hợp ngoại lệ được ỏp dụng khi đỏnh giỏ khả năng phõn biệt của dấu hiệu chữ và dấu hiệu hỡnh như sau: "Dấu hiệu đó và đang được sử dụng với chức năng nhón hiệu và được người tiờu dựng biết đến một cỏch rộng rói và nhờ đú nhón hiệu đó đạt được khả năng phõn biệt đối với hàng húa, dịch vụ liờn quan" bao gồm:
- Ký tự thuộc ngụn ngữ mà người tiờu dựng Việt Nam cú hiểu biết thụng thường khụng thể nhận biết và ghi nhớ được;
- Mặc dự là ký tự nguồn gốc La-tinh nhưng dấu hiệu chỉ bao gồm một chữ cỏi hoặc chỉ bao gồm chữ số, hoặc mặc dự cú hai chữ cỏi nhưng khụng thể đọc được như một từ - kể cả khi cú kốm theo chữ số;
- Một tập hợp quỏ nhiều chữ cỏi hoặc từ ngữ khiến cho khụng thể nhận biết và ghi nhớ được như một dóy quỏ nhiều ký tự khụng được sắp xếp theo một trật tự, quy luật xỏc định hoặc một văn bản, một đoạn văn bản;
- Một từ hoặc một tập hợp từ mang nội dung mụ tả chớnh hàng húa, dịch vụ mang nhón hiệu như dấu hiệu chỉ dẫn về thời gian, địa điểm, nguồn gốc địa lý (trừ trường hợp nhón hiệu được đăng ký là nhón hiệu chứng nhận nguồn gốc địa lý của hàng húa hoặc NHTT), phương phỏp sản xuất, chủng loại, số lượng, chất lượng, tớnh chất;
- Một từ hoặc một tập hợp từ cú ý nghĩa mụ tả hỡnh thức phỏp lý, lĩnh vực kinh doanh của chủ nhón hiệu;
- Dấu hiệu hỡnh là hỡnh hoặc hỡnh hỡnh học phổ thụng như hỡnh trũn, hỡnh elip, tam giỏc, tứ giỏc... hoặc hỡnh vẽ đơn giản; hỡnh vẽ, hỡnh ảnh chỉ được sử dụng làm nền hoặc đường nột trang trớ sản phẩm, bao bỡ sản phẩm;
- Hỡnh vẽ, hỡnh ảnh quỏ rắc rối phức tạp khiến cho người tiờu dựng khụng dễ nhận thức và khụng dễ ghi nhớ được đặc điểm của hỡnh như gồm quỏ nhiều hỡnh ảnh, đường nột kết hợp hoặc chồng lờn nhau;
- Hỡnh vẽ, hỡnh ảnh, biểu tượng, dấu hiệu tượng trưng đó được sử dụng rộng rói;
- Hỡnh vẽ, hỡnh ảnh mang tớnh mụ tả chớnh hàng húa, dịch vụ mang nhón hiệu; địa điểm, phương phỏp sản xuất, nguồn gốc địa lý, chủng loại, số lượng, chất lượng, tớnh chất, thành phần, cụng dụng, giỏ trị hoặc cỏc đặc tớnh khỏc của hàng húa, dịch vụ mang nhón hiệu;
- Dấu hiệu hỡnh trựng hoặc khụng khỏc biệt đỏng kể với kiểu dỏng cụng nghiệp đang được bảo hộ của người khỏc;
- Dấu hiệu kết hợp gồm cỏc thành phần chữ và hỡnh khụng cú hoặc ớt cú khả năng phõn biệt nhưng tổng thể kết hợp đú đó đạt được khả năng phõn biệt qua quỏ trỡnh sử dụng.
coi là cú khả phõn biệt thụng qua sử dụng khi và chỉ khi thỏa món điều kiện cần (dấu hiệu đó và đang được sử dụng với chức năng nhón hiệu) và điều kiện đủ (dấu hiệu đó được người tiờu dựng biết đến một cỏch rộng rói).
Tuy nhiờn, để được ỏp dụng ngoại lệ này, Thụng tư 01 quy định: Người nộp đơn phải cung cấp bằng chứng về việc sử dụng một cỏch rộng rói nhón hiệu đú (thời gian bắt đầu sử dụng, phạm vi, mức độ sử dụng hiện nay..., trong đú nhón hiệu chỉ được coi là "được sử dụng" khi việc sử dụng đú được tiến hành trong cỏc hoạt động sản xuất, kinh doanh, thương mại, quảng cỏo, tiếp thị hợp phỏp) và bằng chứng về khả năng phõn biệt của nhón hiệu đối với hàng húa, dịch vụ liờn quan của chủ nhón hiệu. Trong trường hợp đú, nhón hiệu chỉ được thừa nhận là cú khả năng phõn biệt khi được thể hiện ở dạng đỳng như dạng mà nú được sử dụng liờn tục và phổ biến trong thực tế [8].
Cú thể hiểu rằng, Thụng tư 01 chỉ quy định cỏc bằng chứng về việc sử dụng rộng rói nhón hiệu đú dưới gúc độ của người sản xuất hoặc người cung cấp dịch vụ. Việc người nộp đơn sử dụng rộng rói dấu hiệu khụng đồng nghĩa với việc người tiờu dựng sẽ biết đến dấu hiệu đú một cỏch rộng rói.
Theo chỳng tụi, khả năng phõn biệt thụng qua sử dụng cần được xỏc định dựa trờn đỏnh giỏ của người tiờu dựng cú liờn quan. Nhận thức về nhón hiệu trong tõm trớ người tiờu dựng bỡnh thường về hàng húa hoặc dịch vụ cũng như việc người tiờu dựng cú thể nhận diện được sản phẩm/dịch vụ bắt nguồn từ một chủ thể riờng biệt và phõn biệt nú với sản phẩm/dịch vụ của cỏc chủ thể khỏc phải đúng vai trũ quyết định. Thụng thường, chứng cứ xỏc định tớnh phõn biệt của một nhón hiệu cú được thụng qua việc sử dụng thường là cỏc chứng cứ tài chớnh về doanh thu, chi phớ quảng cỏo và xỳc tiến hàng húa hoặc dịch vụ cựng với cỏc bằng chứng về việc nhón hiệu được sử dụng trong thực tế như thế nào. Nguồn chứng cứ hữu hiệu nhất là nhúm người tiờu dựng cú liờn quan. Cỏc cuộc thăm dũ thị trường được tổ chức tốt cũng cú thể cú tớnh thuyết phục.
Về nguyờn tắc, một từ mụ tả những hàng húa liờn quan được coi là cú tớnh độc đỏo nếu nú đó cú được ý nghĩa phỏi sinh nghĩa là nếu mọi người nhận biết được rằng nú là dấu hiệu chỉ ra được hàng húa mang nhón hiệu cú nguồn gốc từ một cơ sở kinh doanh nhất định. Cú thể thấy rằng, loại dấu hiệu trung gian cú tớnh gợi dẫn, liờn tưởng về hàng húa mà chỳng được sử dụng, về tớnh chất, chất lượng, nguồn gốc hoặc cỏc đặc tớnh bất kỳ của hàng húa đú song khụng thực sự chỉ mang tớnh mụ tả cú thể được đăng ký. Trong trường hợp cú sự phõn võn rằng liệu dấu hiệu cú tớnh mụ tả hay cú tớnh gợi dẫn, liờn tưởng thỡ việc nhón hiệu đó được sử dụng trong kinh doanh trong một thời hạn nhất định nào đú cú thể coi là đủ sẽ thỏa món điều kiện bảo hộ. Tuy nhiờn, càng thiờn về mụ tả sẽ càng khú chứng minh ý nghĩa phỏi sinh. Khi đú cần thiết phải cú tỷ lệ phần trăm số lượng người tiờu dựng nhất định nhận biết được ý nghĩa phỏi sinh của dấu hiệu.
Ở Hoa Kỳ, trong hệ thống đăng ký nhón hiệu liờn bang, bờn cạnh sổ đăng bạ chớnh (Principal Register), cũn cú sổ đăng bạ phụ (Supplemental Register) chấp nhận việc đăng ký cỏc nhón hiệu về mặt biểu tượng khụng thỏa món điều kiện về khả năng phõn biệt. Việc đăng ký vào sổ đăng bạ phụ phải đặt trờn cơ sở nhón hiệu đó được sử dụng (trong khi việc đăng ký vào sổ đăng bạ chớnh cú thể dựa trờn cơ sở cú ý định sử dụng). Khi chủ sở hữu nhón hiệu đưa ra bằng chứng chứng minh rằng: qua quỏ trỡnh khai thỏc, truyền thụng và tiếp thị, ý nghĩa mang tớnh mụ tả ban đầu của nhón hiệu đó bị thay thế bởi khả năng nhận biết về nguồn gốc sản phẩm hay núi cỏch khỏc nhón hiệu đó trở nờn cú tớnh phõn biệt, đó phỏt sinh một ý nghĩa thứ hai thỡ họ cú thể đăng ký nhón hiệu vào sổ đăng bạ chớnh.