Theo quy định tại Điều 343 về “Hình thức thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể
lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký.”[26, Điều 343].
Như vậy, có thể hiểu rằng không phải mọi hợp đồng thế chấp đều phải thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực. Thủ tục này chỉ áp dụng đối với một số trường hợp pháp luật có quy định. Đối với những trường hợp này thì giao dịch thế chấp tài sản chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng, chứng thực theo quy định tại khoản 1, Điều 10 về “Hiệu lực của giao dịch bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP Về giao dịch bảo đảm.
2.2.1.1. Công chứng
a)Đối với quyền sử dụng đất:
Điểm a, khoản 3, Điều 167 về “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất”, Luật Đất đai năm 2013 quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế
chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này;” [36, điểm a, khoản 3, Điều 167].
Theo đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải tiến hành thủ tục công chứng.
b)Đối với nhà ở:
Điều 90 về “Các hình thức giao dịch về nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Giao dịch về nhà ở gồm các hình thức mua bán, cho thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ và uỷ quyền quản lý nhà ở.” [29, Điều 90].
Đồng thời, Khoản 3, Điều 93 về “Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định:
Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a) Cá nhân cho thuê nhà ở dưới sáu tháng; b) Bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở; c) Thuê mua nhà ở xã hội; d) Bên tặng cho nhà ở là tổ chức [29, khoản 3, Điều 93].
Hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực từ thời điểm được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật.
c)Đối với tài sản gắn liền với đất khác:
Tài sản gắn liền với đất khác như liệt kê tại khoản 11, Điều 3 về “Tài sản thuộc trường hợp đăng ký giao dịch bảo đảm và thông báo việc kê biên”, Thông tư số 05/2011/TT-BTP gồm: Tài sản gắn liền với đất được xây dựng trên nhiều thửa đất (tài sản liên tuyến); nhà ở, công trình xây dựng làm bằng các vật liệu tạm thời (tranh, tre, nứa, lá, đất); các công trình phụ trợ như nhà để xe, nhà bếp, nhà thép tiền chế, khung nhà xưởng, nhà kho; giếng nước; giếng khoan; giàn khoan; bể nước; sân; tường rào; cột điện; trạm điện; trạm bơm, hệ thống phát, tải điện; hệ thống hoặc đường ống cấp thoát nước sinh
hoạt; đường nội bộ; các công trình phụ trợ khác và các tài sản gắn liền với đất khác pháp luật không bắt buộc phải thực hiện thủ tục công chứng.
2.2.1.2. Chứng thực
Căn cứ Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13-06- 2006 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp và Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường “Hướng dẫn công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất”, mục 8 về “Việc từng bước chuyển giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng”, Thông tư số 03/2008/TT- BTP ngày 25-8-2008 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp “Hướng dẫn thi hành Nghị định 79/2007/NĐ-CP về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký” quy định:
Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh cần thực hiện các biện pháp phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở địa phương; căn cứ vào tình hình phát triển của tổ chức hành nghề công chứng để quyết định giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện; trong trường hợp trên địa bàn huyện chưa có tổ chức hành nghề công chứng thì người tham gia hợp đồng, giao dịch được lựa chọn công chứng của tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn khác hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã theo quy định của pháp luật [1, đoạn 2, Mục 8].
Tức là tại một số địa phương, tuỳ thực tế, nếu chưa có tổ chức hành nghề công chứng, với giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất, chủ thể tham gia giao dịch có thể lựa chọn việc công chứng hợp đồng thế chấp tại tổ chức hành nghề công chứng hoặc chứng thực tại Uỷ ban nhân dân cấp xã.
Nội dung này cần căn cứ vào quyết định cụ thể của Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh nơi có tài sản để xác định.