độ trách nhiệm hữu hạn; 2. Thành viên hay cơ quan pháp nhân thực hiện hành vi không nhân danh pháp nhân [50, tr 55].
Như vậy, công ty hợp danh là một chủ thể của quan hệ pháp luật có tài sản độc lập với thành viên được hình thành từ nguồn khác nhau như tài sản đóng góp của các thành viên, tài sản tích lũy được từ hoạt động sản xuất kinh doanh, tài sản đi vay, được tặng cho hay thừa kế đều thuộc quyền sở hữu của công ty. Các thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty nếu công ty đã không có khả năng thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình. Đây là đặc điểm mang tính đặc thù của công ty hợp danh. Việc phủ nhận tư cách pháp nhân của công ty hợp danh vì loại công ty này không có tài sản độc lập với thành viên là trái với thực tế lập pháp.
2.4 Thực trạng pháp luật về thành lập, hoạt động và chấm dứt pháp nhân pháp nhân
2.4.1 Thực trạng quy định về thành lập pháp nhân
Điều 12 Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành luật doanh nghiệp 2005: Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính và mọi không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch nếu không thuộc đối tương tại khoản 2 điều 13 luật doanh nghiệp 2005 đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của luật doanh nghiệp. Quy định này, cho thấy, sự bình đẳng giữa các chủ thể trong và ngoài nước, chủ thể là cá nhân hay tổ chức khi tham gia thành lập doanh nghiệp để hoạt động sản xuất kinh doanh.
Tuy nhiên, các văn bản dưới luật còn rải rác, tản mạng không có hệ thống, làm cho việc thực thi gặp nhiều khó khăn; chưa nói đến những văn bản
vượt qua phạm vi quy định của luật. Chính điều đó, là nguyên nhân khiến các doanh nghiệp có tâm lý lo sợ sự thay đổi quy chế, nên không dám đầu tư kinh doanh, hoặc phải nhờ các mối quan hệ để giải quyết các vấn đề khi thay đổi nội dung ĐKKD:
Thứ nhất, thủ tục hành chính một cửa, sáp nhập mã số thuế và mã số đăng ký kinh doanh thành mã số doanh nghiệp đã giúp thời gian thành lập, chi phí thành lập, và giảm bớt gây phiền hà của cơ quan nhà nước đối với người đi thành lập doanh nghiệp. Tuy nhiên, cơ quan ĐKKD không thể thực hiện được việc quản lý các hoạt động ĐKKD trên địa bàn toàn quốc do các cơ quan ĐKKD không được tổ chức thành hệ thống, có sự phối hợp làm việc giữa các cơ quan ĐKKD trên phạm vi một tỉnh, hoặc khác tỉnh.
Thứ hai, đăng ký tên doanh nghiệp. Khoản 3, điều 14 Nghị định 43/NĐ-CP về Đăng ký kinh doanh: “Không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc, tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh nghiệp”. “tên danh nhân” được hiểu như thế nào? Theo tập quán của Việt Nam, tên được hiểu chỉ là âm tiết cuối cùng trong dòng chữ bao gồm cả họ và tên. Nhà làm luật phải quy định rõ “không được dùng họ và tên đầy đủ của danh nhân để đặt tên cho doanh nghiệp” mới đúng.
Việc “không sử dụng tên danh nhân đặt tên cho doanh nghiệp” chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp đăng ký và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp 2005 hay áp dụng cho cả các chủ thể kinh doanh khác như: hộ kinh doanh cá thể, hợp tác xã…? Hiện nay, có rất nhiều biển hiệu như nhà sách Nguyễn Văn Cừ, kính mắt Phạm Ngọc Thạch, phòng vé Đinh Tiên Hoàng… mà không thấy cơ quan có trách nhiệm can thiệp. Doanh nghiệp bị cấm dùng tên danh nhân để đặt tên, còn các cơ sở giáo dục, tổ chức khác thì sao.
Thứ ba, đăng ký ngành nghề kinh doanh. Đăng ký ngành nghề kinh doanh là một trong những yêu cầu về nội dung đăng ký kinh doanh, những người thành lập pháp nhân, phải căn cứ vào bảng phân chia Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam theo quy định tại Quyết định 10/2007/QĐ-TTg ngày 23/01/2007 và Quyết định số 337/QĐ-BKH Ban hành kèm theo Quyết định này Qui định nội dung Hệ thống ngành kinh tề của Việt Nam đã được ban hành theo Quyết định số 10/2007/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính Phủ để tìm mã số ngành đăng ký. Tuy nhiên, đã dẫn đến nhiều hệ lụy gây phiền toái, như đối với ngành nghề ngoài danh mục hoặc chưa quy định sẽ rất khó cho nhà đầu tư khi thành lập pháp nhân, lựa chọn đúng ngành nghề mà mình muốn kinh doanh, nhưng phải phù hợp với mã ngành theo quy định trên. Theo quy định, việc mã hóa ngành, nghề đăng ký kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chỉ có ý nghĩa trong công tác thống kê.
Thứ tư, mạng thông tin về đăng ký kinh doanh. Hiện nay Đảng và nhà nước ta đang rất coi trọng cải cách các thủ tục hành chính sao cho gọn nhẹ và hiệu quả. Triển khai hệ thống ứng dụng Giao dịch điện tử trong các giao dịch hành chính công là một trong những nhiệm vụ trọng tâm để đẩy nhanh quá trình cải cách hành chính. Tuy nhiên, thực tế cho thấy hoạt động này còn nhiều tồn tại, chưa tạo thuận lợi cho người đăng ký kinh doanh, việc ĐKKD thông qua mạng chỉ là quy định, không phù hợp với thực tiễn.
Thứ năm, quy định giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy Đăng ký kinh doanh. Cơ sở pháp lý được viện dẫn là khoản 3 Điều 50 Luật Đầu tư: “Nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật này”.
Hậu quả là doanh nghiệp bị trả hồ sơ về làm lại. Khi doanh nghiệp về tỉnh đã cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (ĐKKD) thì tỉnh trả lời là đã thực hiện đúng thủ tục đầu tư theo quy định tại Khoản 1 Điều 6 Nghị định 108/2006/NĐ-CP: Nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thực hiện việc đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư và Nghị định này.
Về nguyên tắc, Giấy chứng nhận ĐKKD do cơ quan đăng ký kinh doanh cấp và việc ĐKKD phải được thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp, đồng thời cơ quan ĐKKD chịu trách nhiệm về việc cấp Giấy chứng nhận ĐKKD của mình. Vậy trong trường hợp Giấy chứng nhận ĐKKD không phải do cơ quan ĐKKD cấp mà là do cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư cấp thì ai chịu trách nhiệm? Rõ ràng, trong trường hợp nhà đầu tư trong nước có yêu cầu thì Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận ĐKKD không có giá trị pháp lý đầy đủ, mặc dù đã được Luật Đầu tư quy định. Cơ quan ĐKKD bảo trái Luật Doanh nghiệp, còn cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư bảo đúng pháp luật về đầu tư.
Đối với nhà đầu tư nước ngoài đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư tại Việt Nam thì Điểm b Khoản 3 Điều 6 Nghị định 108 quy định:
Trường hợp có dự án đầu tư mới gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện thủ tục thành lập tổ chức kinh tế và thủ tục đầu tư theo quy định Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư; Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận ĐKKD [12].
Như vậy nếu nhà đầu tư nước ngoài có dự án đầu tư mới gắn với việc thành lập lập tổ chức kinh tế mới, khi thực hiện đầu tư thì lại phải thực hiện ĐKKD mới, nghĩa là cứ một dự án mới là có một doanh nghiệp mới. Quy định như vậy thì nhà đầu tư nước ngoài đã có Giấy chứng nhận đầu tư cũng chỉ như nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam.
Ta thấy rằng, Giấy chứng nhận Đầu tư không thể đồng thời là Giấy chứng nhận ĐKKD vì bản chất pháp lý của hai giấy này là khác nhau: Giấy chứng nhân ĐKKD xác lập địa vị pháp lý của chủ thể kinh doanh, tức là doanh nghiệp, trong khi Giấy chứng nhận đầu tư chỉ xác lập tính hợp pháp của một hành vi kinh doanh của doanh nghiệp. Giấy chứng nhận đầu tư gắn với một dự án, còn Giấy chứng nhận ĐKKD gắn với một doanh nghiệp, mà doanh nghiệp có thể có nhiều dự án. Cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời với Giấy chứng nhận ĐKKD có nghĩa là đã đồng nhất một dự án với một doanh nghiệp.
Hơn thế nữa trình tự, thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư và Giấy chứng nhận ĐKKD là khác nhau. Thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư thực hiện theo quy định của Luật Đầu tư và Nghị định 108/2006/NĐ-CP, còn trình tự thủ tục cấp Giấy chứng nhận ĐKKD thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định 43/2010/NĐ-CP.
Cơ quan ĐKKD có quyền thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận ĐKKD hay không? Nếu được thu hồi thì dường như là không đúng vì cơ quan ĐKKD sao lại có quyền thu hồi cả Giấy chứng nhận đầu tư ? Còn nếu không được thu hồi thì thử hỏi Luật Doanh nghiệp còn có ý nghĩa gì? Ngoài ra, nếu doanh nghiệp có Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận ĐKKD muốn thay đổi ĐKKD liệu cơ quan ĐKKD có chấp nhận hay không khi mà doanh nghiệp không thực hiện ĐKKD theo trình tự, thủ tục của Luật Doanh nghiệp.
Thứ sáu, thực tiễn đăng ký kinh doanh hiện nay, do nhiều nguyên nhân, đã làm cho quá trình đăng ký kinh doanh trở lên không minh bạch, và là môi trường cho cán bộ công chức nhận tiền ngoài, và gây nhiều phiền toái cho doanh nghiệp và nhà đầu tư. Có thể kể đến:
- Do hệ thống tra cứu doanh nghiệp hiện nay không cập nhập, và khó tra cứu, nên khi thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư không có kênh thông tin nào để thực hiện tra cứu tên tránh sự trùng lặp tên. Hệ thống cập nhập chỉ dùng trong nội bộ Cơ quan đăng ký kinh doanh, điều đó, dẫn đến các nhà đầu tư muốn tra cứu tên có trùng hay không, phải mất tiền đưa cho chuyên viên phòng đăng ký kinh doanh tra cứu hộ, và nếu không trùng mới thực hiện việc đăng ký kinh doanh.
- Do nhà đầu tư có cơ hội kinh doanh, cần thành lập doanh nghiệp nhanh để kịp thời thực hiện các hợp đồng. Hiện tại, trong quy định pháp luật, thời hạn thành lập doanh nghiệp mới là 07 ngày lấy đăng ký kinh doanh và 07 ngay nữa lấy dấu công ty. Sau đó, doanh nghiệp thực hiện các yêu cầu của cơ quan thuế. Nếu cứ tuân thủ trình tự như vậy, nhà đầu tư sẽ mất rất nhiều thời gian mà mất cơ hội kinh doanh của mình. Vì thế, thực tiễn, nếu nhà đầu tư nào muốn làm nhanh khoảng 07 ngày lấy cả đăng ký kinh doanh và con dấu đành phải chạy tiền cho chuyên viên. Cần thiết trong quy định pháp luật cần phải có trường hợp đăng ký theo thủ tục nhanh, và sẽ áp dụng một mức lệ phí phù hợp.
2.4.2 Thực trạng quy định về hoạt động của pháp nhân
Chế định thực hiện quyền chủ sở hữu của Nhà nước đối với tài sản đầu tư vào kinh doanh tại doanh nghiệp vẫn chưa tách bạch rõ ràng giữa quản lý của chủ sở hữu với quản lý của Nhà nước với tư cách là cơ quan công quyền quản lý chung đối với các loại hình doanh nghiệp. Đối với các tập đoàn kinh tế nhà nước, chưa có một đầu mối thực hiện chức năng đại diện chủ sở hữu
nhà nước. Tình trạng các bộ, ngành và địa phương vẫn được giao làm chủ sở hữu phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp vẫn là nguyên nhân cơ bản dẫn đến tình trạng can thiệp sâu vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp [88].
Việc quyết định các vấn đề quan trọng về nhân sự, kế hoạch kinh doanh, dự án đầu tư của doanh nghiệp nhà nước đều phải trông chờ vào sự quyết định của cơ quan chủ quản khiến cho hoạt động của doanh nghiệp trở nên trì trệ, không kịp thời theo yêu cầu của thị trường.
Cơ chế công khai thông tin trong doanh nghiệp nhà nước còn mang tính hình thức, chưa được tuân thủ nghiêm chỉnh. Việc giao quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm cho doanh nghiệp nhà nước là cần thiết nhưng cơ chế về kiểm tra, thanh tra, giám sát, kiểm toán còn chưa tương xứng, kém hiệu quả. Công tác giám sát, kiểm tra hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước còn bị phân tán cho các bộ quản lý ngành, Bộ Tài chính, Bộ Nội vụ... dẫn đến không có một cơ quan nào có đầy đủ quyền và chịu trách nhiệm toàn bộ về hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước.
Trong khi pháp luật có sự phân công, phân cấp cho nhiều cơ quan, tổ chức tham gia thực hiện quyền, nghĩa vụ của đại diện chủ sở hữu nhà nước đối với doanh nghiệp nhà nước thì một chủ thể quan trọng là Quốc hội lại không được đề cập tới. Quốc hội là cơ quan đại diện cho toàn thể nhân dân, phải được quyền giám sát hiệu quả quản lý, sử dụng vốn thuộc sở hữu toàn dân. Đây là một hạn chế của pháp luật hiện hành cần phải được khắc phục để bảo đảm quyền của cơ quan đại diện cao nhất của nhân dân được giám sát hoạt động của chủ thể thực hiện chức năng đại diện chủ sở hữu vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp.
Đối với tập đoàn kinh tế nhà nước, văn bản pháp lý cao nhất là Nghị định số 101/2009/NĐ-CP ngày 5-11-2009 về thí điểm thành lập, tổ chức, hoạt động và quản lý tập đoàn kinh tế nhà nước. Tuy nhiên, liên quan đến quản lý
tài sản nhà nước trong tập đoàn kinh tế, trong Nghị định số 101/2009/NĐ-CP cũng có một số quy định cần nghiên cứu lại về tính hiệu quả, tính hợp lý. Chẳng hạn, khoản 5 điều 18 Nghị định số 101/2009/NĐ-CP có quy định giao cho tập đoàn kinh tế thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với việc khai thác tài nguyên khoáng sản, đất đai là chồng chéo với chức năng của các cơ quan quản lý nhà nước về lĩnh vực này.
2.4.3 Thực trạng quy định phá sản pháp nhân
Luật Phá sản chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp và hợp tác xã mà không áp dụng cho hộ kinh doanh, hộ gia đình, cá nhân. Điều này không phù hợp với pháp luật thế giới. Ở phần lớn các nước, chế định phá sản được áp dụng đối với cả hộ gia đình, cá nhân bị khánh kiệt, chiếm một phần lớn số vụ việc phá sản.
Pháp luật quy định trong mọi trường hợp, chủ doanh nghiệp tuyên bố phá sản phải có trách nhiệm tiếp tục trả các món nợ còn thiếu sau khi đã bán toàn bộ tài sản hiện có trong kinh doanh và trong dân sự. Quy định như vậy thì những doanh nhân dù có khả năng, nhiệt huyết đến mấy cũng không hăng hái trong việc kinh doanh nữa vì chẳng ai muốn tiếp tục kinh doanh để rồi khi có lãi lại cho người khác hưởng. Nên quy định chỉ áp dụng trách nhiệm này trong một số trường hợp con nợ vi phạm như: vi phạm nghĩa vụ làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản; tẩu tán, hủy hoại, sử dụng lãng phí tài sản..