2- Đại diện không đƣợc thông báo không công kha
2.2.3.1. Thời điểm xác lập đại diện trong quan hệ hợp đồng
Tùy vào hình thức đại diện khác nhau mà có cách thức xác định thời điểm xác lập quan hệ đại diện tƣơng ứng.
Với hình thức đại diện theo pháp luật, gắn liền với chủ thể của hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh thƣơng mại là các thƣơng nhân, các tổ chức khác có năng lực pháp luật thì quan hệ đại diện sẽ đƣợc xác lập thông qua một sự kiện pháp lý. Đó là việc một thƣơng nhân, tổ chức đƣợc thành lập hợp pháp. Lúc này quan hệ đại diện sẽ đƣợc thể hiện thông qua bản điều lệ hoặc giấy chứng đăng ký doanh nghiệp, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của các thƣơng nhân khác và các quyết định thành lập tổ chức của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền. Qua văn bản này sẽ có thể xác định đƣợc ai sẽ là ngƣời đại diện theo pháp luật cho thƣơng nhân, tổ chức có năng lực pháp luật tham gia vào các quan hệ hợp đồng cụ thể, thẩm quyền, phạm vi đại diện, trách nhiệm của ngƣời đại diện theo pháp luật của thƣơng nhân, tổ chức. Trên cơ sở này, một quan hệ đại diện hợp pháp sẽ đƣợc thiết lập và tác động đến các chủ thể có liên quan. Sau sự kiện pháp lý này, quan hệ đại diện theo pháp luật trong nội bộ thƣơng nhân, tổ chức đƣợc xác lập. Trên cơ sở đó, khi những ngƣời đại diện theo pháp luật này đại diện cho thƣơng nhân, tổ chức tham gia vào một quan hệ hợp đồng, đây chính là thời điểm một quan hệ đại diện hợp đồng sẽ đƣợc xác lập.
Còn đối với hình thức đại diện theo ủy quyền, thời điểm xác lập không còn phụ thuộc vào một sự kiện pháp lý nữa, mà nó đƣợc xác lập qua một hành vi pháp lý - hành vi lập hợp đồng ủy quyền. Khi giữa các bên thiết lập một
hợp đồng ủy quyền với hình thức và nội dung phù hợp với quy định pháp luật thì đó cũng là thời điểm một quan hệ đại diện theo ủy quyền đƣợc xác lập. Tuy nhiên, đây chỉ quan hệ ủy quyền nội bộ - quan hệ giữa bên đại diện và bên đƣợc đại diện. Chỉ khi việc ủy quyền này gắn liền với công việc ủy quyền là thay mặt bên đƣợc ủy quyền tham gia vào một quan hệ hợp đồng. Lúc này quan hệ đại diện hợp đồng mới đƣợc coi là xác lập.
Tóm lại, dù là với hình thức đại diện theo pháp luật hay đại diện theo ủy quyền, đại diện trong quan hệ hợp đồng sẽ đƣợc xác lập khi có một chủ thể đại diện hợp pháp cho thƣơng nhân, cá nhân có năng lực hành vi và tổ chức có năng lực pháp luật thay mặt cho những cá nhân, tổ chức giao kết, thực hiện,…hợp đồng với một chủ thể khác. Và hợp đồng đƣợc xác lập phải thỏa mãn các điều kiện có hiệu lực đƣợc quy định trong BLDS và các văn bản luật chuyên ngành khác.
Trong một số trƣờng hợp nhất định, khi chủ thể thực hiện hành vi không có thẩm quyền đại diện hoặc vƣợt quá phạm vi đại diện trong quan hệ hợp đồng đƣợc đại diện, lúc này quan hệ đại diện hợp đồng đó đƣợc coi nhƣ chƣa đƣợc xác lập. Quan hệ đại diện hợp đồng sẽ chỉ đƣợc hình thành và phát sinh hiệu lực với các bên qua hành vi đồng ý “sau” của ngƣời đƣợc đại diện.
Trong bất kỳ trƣờng hợp nào, dƣới bất kỳ hình thức đại diện nào, sau khi một quan hệ đại diện hợp đồng đƣợc xác lập, các bên trong quan hệ sẽ phải nỗ lực hết mình thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh, để quan hệ đại diện đƣợc diễn ra trong trật tự, bảo đảm cho các quan hệ hợp đồng có đại diện đƣợc thực hiện thuận lợi, không phát sinh các tranh chấp, vƣớng mắc.