Cỏc quy định của BLHS là căn cứ cơ bản nhất của việc quyết định hỡnh phạt, đú cũng là đũi hỏi quan trọng của nguyờn tắc phỏp chế XHCN khi quyết định hỡnh phạt. Đõy là căn cứ cú tớnh chất "định hướng" và "định tớnh" cho việc quyết định hỡnh phạt cũng như cho việc vận dụng cỏc căn cứ khỏc. Căn cứ vào cỏc quy định BLHS tức là Tũa ỏn căn cứ vào cỏc quy định của Phần chung và Phần cỏc tội phạm BLHS.
Một vấn đề đặt ra khi quyết định hỡnh phạt, Tũa ỏn căn cứ vào cỏc quy định nào của Phần chung hay là toàn bộ cỏc quy định của Phần chung. Hiện nay, xung quanh vấn đề này cú hai quan điểm và những luận cứ khoa học cho cỏc quan điểm đú là:
Quan điểm thứ nhất, khi quyết định hỡnh phạt cần căn cứ vào tất cả quy định Phần chung.
Quan điểm thứ hai, căn cứ vào cỏc quy định BLHS khi quyết định hỡnh phạt được hiểu là bao gồm cả cỏc quy định Phần chung BLHS nhưng chỉ là cỏc quy định liờn quan đến quyết định hỡnh phạt. Cũn cỏc quy định khỏc cú liờn quan đến việc xỏc định tội danh thỡ khụng được xem xột đến nữa vỡ những quy định này đó được sử dụng cõn nhắc trong giai đoạn định tội danh [31, tr. 124].
Tỏc giả cho rằng, khi quyết định hỡnh phạt, Tũa ỏn căn cứ vào cỏc quy định BLHS để lựa chọn loại và mức hỡnh phạt cụ thể ỏp dụng cho từng người phạm tội. Tức là, bằng hoạt động thực tiễn, Tũa ỏn cỏ thể húa hỡnh phạt đối
với từng bị cỏo trờn cơ sở kết quả của hoạt động định tội danh đó được cơ quan tư phỏp hỡnh sự thực hiện ở giai đoạn trước. Để cỏ thể húa được hỡnh phạt một cỏch chớnh xỏc, cụng bằng, hợp lý, Thẩm phỏn và Hội thẩm nhõn dõn phải giải thớch và nhận thức được trước hết là những quy định liờn quan trực tiếp đến việc quyết định hỡnh phạt. Tuy nhiờn, cỏc quy định của Phần chung, ở khớa cạnh này hay khớa cạnh khỏc ở mức độ này hay mức độ khỏc đều cú liờn quan đến quyết định hỡnh phạt. Do đú, để hiểu và vận dụng chớnh xỏc cỏc quy định liờn quan trực tiếp đến việc quyết định hỡnh phạt thỡ đũi hỏi người ỏp dụng phỏp luật phải căn cứ vào toàn bộ cỏc quy định Phần chung để quyết định hỡnh phạt. Nhưng việc căn cứ vào tất cả cỏc quy định Phần chung khụng cú nghĩa là trong mọi trường hợp Tũa ỏn phải viện dẫn lại toàn bộ cỏc quy định đú trong một vụ ỏn cụ thể bởi những quy định đú đó được nhận thức và phản ỏnh trong ý thức phỏp luật của người Thẩm phỏn, Hội thẩm nhõn dõn. Như vậy, khi quyết định hỡnh phạt Tũa ỏn phải căn cứ vào tất cả cỏc quy định Phần chung BLHS, trong đú, những quy định của Phần chung liờn quan trực tiếp đến việc quyết định hỡnh phạt là những quy định mà Tũa ỏn cần căn cứ trước hết khi quyết định hỡnh phạt. Đú là những quy định liờn quan đến nguyờn tắc xử lý, đến hỡnh phạt và quyết định hỡnh phạt, cụ thể bao gồm: cỏc quy định cú tớnh chất nguyờn tắc chung cho tất cả cỏc trường hợp phạm tội, cỏc quy định cú tớnh nguyờn tắc chung cho từng loại hỡnh phạt và cỏc quy định cú tớnh nguyờn tắc chung cho việc ỏp dụng cỏc biện phỏp tha miễn TNHS.
Khi quyết định hỡnh phạt, ngoài căn cứ và cỏc quy định của Phần chung BLHS, Tũa ỏn cũn phải căn cứ vào cỏc quy định Phần cỏc tội phạm BLHS về loại và khung hỡnh phạt của điều luật quy định tội phạm mà bị cỏo đó cựng tham gia thực hiện. Cỏc quy định về loại và khung hỡnh phạt đối với cỏc tội phạm cụ thể là cơ sở phỏp lý để Tũa ỏn căn cứ vào để xỏc định loại hỡnh phạt cần được ỏp dụng trong trường hợp phạm tội cụ thể đú, rồi sau đú mới tiến hành quyết định mức hỡnh phạt cụ thể tương xứng với tớnh chất, mức
độ nguy hiểm cho xó hội của hành vi phạm tội, nhõn thõn người phạm tội, cỏc tỡnh tiết tăng nặng, giảm nhẹ TNHS.
Khỏc với trường hợp riờng lẻ, phạm tội trong trường hợp phạm tội cú tổ chức cú sự nỗ lực, hợp tỏc, cựng chung ý chớ, chung hành động trong việc thực hiện tội phạm chung. Do vậy, những người phạm tội cú tổ chức phải chịu trỏch nhiệm về tội phạm chung mà cỏc bị cỏo đó cựng cõu kết chặt chẽ để thực hiện (nguyờn tắc chịu trỏch nhiệm chung về toàn bộ tội phạm). Khi quyết định hỡnh phạt trong trường hợp phạm tội cú tổ chức, Tũa ỏn phải tuõn theo cỏc quy định BLHS để xỏc định loại và mức hỡnh phạt đối với những người phạm tội cú tổ chức về tội phạm chung mà họ đó cựng cố ý thực hiện.
Tội phạm chung của những người đồng phạm cú tổ chức được quy định tại Điều luật nào của Phần cỏc tội phạm BLHS thỡ quyết định hỡnh phạt được thực hiện trong phạm vi khung chế tài điều luật ấy quy định. Cỏc quy định khỏc của BLHS đối với tội phạm chung mà họ đó cựng thực hiện cũng được ỏp dụng chung cho những người phạm tội cú tổ chức như:
- Những tỡnh tiết giảm nhẹ, tăng nặng TNHS. Đú là những tỡnh tiết mang tớnh khỏch quan, khụng thuộc cỏ nhõn người phạm tội cú tổ chức và những tỡnh tiết này được thể hiện chủ yếu ở hành vi của người thực hành. Tuy nhiờn, với sự cựng cố ý phạm tội thỡ những người đồng phạm khỏc (người tổ chức, người xỳi giục, người giỳp sức) cũng phải chịu trỏch nhiệm về những tỡnh tiết đú.
- Những quy định cú tớnh nguyờn tắc chung cho mọi trường hợp phạm tội đều được ỏp dụng chung cho tất cả những người phạm tội cú tổ chức trong vụ phạm tội cú tổ chức như: quy định về nguyờn tắc xử lý, cỏc quy định cú tớnh nguyờn tắc chung về tội phạm, về cỏc giai đoạn phạm tội, cỏc quy định cú tớnh nguyờn tắc chung về hỡnh phạt như: nguyờn tắc xử lý, mục đớch hỡnh phạt, nguyờn tắc, căn cứ quyết định hỡnh phạt, về thời hiệu truy cứu TNHS....
Việc quy định cỏc quy định của BLHS là căn cứ đầu tiờn của quyết định hỡnh phạt được xem như sự đảm bảo để thực hiện nguyờn tắc phỏp chế XHCN
trong quyết định hỡnh phạt, đồng thời cũng là để thực hiện cỏc nguyờn tắc khỏc của luật hỡnh sự, vỡ trong cỏc quy định của BLHS đó thể hiện được đầy đủ cỏc nguyờn tắc đú. Theo Điều 45 BLHS hiện hành, căn cứ "cỏc quy định của BLHS" được quy định là căn cứ quyết định hỡnh phạt đầu tiờn. Điều này khẳng định vai trũ của căn cứ này trong quỏ trỡnh quyết định hỡnh phạt. Căn cứ "cỏc quy định của BLHS" là cơ sở đảm bảo cho việc ỏp dụng đỳng cỏc căn cứ quyết định hỡnh phạt cũn lại. Chỉ khi Tũa ỏn vận dụng đỳng căn cứ "cỏc quy định của BLHS" Tũa ỏn mới cú điều kiện vận dụng đỳng cỏc căn cứ khỏc và khi đú, việc vận dụng đỳng cỏc căn cứ khỏc mới cú điều kiện phỏt huy hiệu quả tỏc dụng.
Tuy nhiờn, nếu chỉ dựa vào căn cứ thứ nhất này thỡ Tũa ỏn chưa thể quyết định được loại và mức hỡnh phạt cụ thể ỏp dụng đối với người phạm tội cú tổ chức mà chỉ cho phộp xỏc định khung hỡnh phạt ỏp dụng hoặc khẳng định cú thể ỏp dụng biện phỏp tha miễn TNHS hoặc miễn hỡnh phạt được hay khụng? Do đú để lựa chọn chớnh xỏc cụ thể hỡnh phạt ỏp dụng cho người phạm tội cú tổ chức thỡ Tũa ỏn phải dựa vào cỏc căn cứ quyết định hỡnh phạt cũn lại.