* Phạm vi ỏp dụng GATS đối với dịch vụ phỏp lý
Tất cả cỏc nhúm dịch vụ thuộc "dịch vụ phỏp lý" đều cú thể được cỏc thành viờn của WTO/GATS đưa ra cam kết trong biểu cam kết mở cửa thị trường
* Phương thức cung cấp dịch vụ phỏp lý
Cũng như cỏc loại hỡnh thương mại dịch vụ khỏc, dịch vụ phỏp lý được cung cấp theo một trong 4 phương thức:
- Phương thức 1: Cung cấp dịch vụ qua biờn giới: là việc cỏc luật sư/chuyờn gia phỏp lý cung cấp dịch vụ phỏp lý cho người mua ở bờn ngoài nước của người cung cấp dịch vụ. Phương thức này được ỏp dụng chủ yếu đối với dịch vụ tư vấn, nhất là tư vấn luật quốc tế hoặc luật nước người cung cấp dịch vụ. Thương mại dịch vụ phỏp lý qua biờn giới thường bao gồm việc chuyển cỏc văn bản hay tư vấn phỏp lý thụng qua đường bưu điện hoặc cỏc thiết bị viễn thụng. Những tiến bộ cụng nghệ trong ngành viễn thụng đang tạo ra ngày càng nhiều phương thức hiệu quả và dễ tiếp cận cho thương mại dịch vụ phỏp lý qua biờn giới. Thương mại dịch vụ phỏp lý được hưởng lợi từ sự phỏt triển của Internet và thương mại điện tử, vỡ hầu hết cỏc hoạt động cú liờn quan đến dịch vụ phỏp lý - trừ việc phải xuất hiện trước tũa - đều cú thể chuyển tải bằng cỏc phương tiện điện tử [47, tr. 7].
- Phương thức 2: Tiờu dựng ngoài lónh thổ: là việc người mua dịch vụ
phỏp lý sử dụng dịch vụ tại một nước khỏc với nước của người cung cấp dịch vụ. Cũng giống như "cung cấp qua biờn giới", phương thức "tiờu dựng ngoài lónh thổ" khụng được ỏp dụng nhiều đối với cỏc dịch vụ phỏp lý, nhất là dịch vụ đại diện trước cỏc cơ quan tố tụng. Nú được sử dụng chủ yếu trong việc tư vấn về phỏp luật quốc tế hoặc phỏp luật của nước tiếp nhận dịch vụ hoặc phỏp luật của nước thứ ba.
- Phương thức 3: Hiện diện thương mại: là việc thành lập cỏc thực thể
trờn lónh thổ của một quốc gia/vựng lónh thổ nhằm thực hiện cỏc hoạt động cung cấp dịch vụ phỏp lý cho khỏch hàng tại quốc gia/vựng lónh thổ đú. Do hạn chế của đa số cỏc quốc gia, cỏc "hiện diện thương mại" được thành lập cũng chủ yếu cung cấp dịch vụ tư vấn đối với phỏp luật quốc tế, phỏp luật nước mà chuyờn gia/luật sư mang quốc tịch hoặc phỏp luật nước thứ ba, chứ
hầu như khụng cung cấp dịch vụ đại diện trước tũa ỏn và dịch vụ tư vấn đối với phỏp luật nước nơi thành lập "hiện diện thương mại".
- Phương thức 4: Hiện diện thể nhõn: là việc cỏc luật sư, chuyờn gia
tư vấn rời khỏi một nước để sang cung ứng dịch vụ phỏp lý tại một nước khỏc. Trờn cơ sở sự phự hợp của mỗi phương thức đối với loại hỡnh dịch vụ cung cấp, mỗi phương thức được ưu tiờn hoặc khụng ưu tiờn ỏp dụng. Trong đú, phương thức "hiện diện thương mại" và "hiện diện thể nhõn" là hai phương thức phổ biến được ỏp dụng trong việc cung cấp dịch vụ phỏp lý hiện nay. Bờn cạnh đú, với sự phỏt triển của cụng nghệ thụng tin và sự đa dạng của cỏc dịch vụ viễn thụng, bưu chớnh, phương thức "cung cấp dịch vụ qua biờn giới" cũng đang được cỏc hóng luật/chuyờn gia luật nổi tiếng ỏp dụng nhiều.
Trong hầu hết cỏc trường hợp, cỏc luật sư nước ngoài cung cấp dịch vụ phỏp lý qua biờn giới hay thụng qua sự hiện diện của mỡnh hoạt động với tư cỏch cỏc chuyờn gia tư vấn nước ngoài về luật của nước họ hoặc về luật của nước thứ ba nào đú mà họ cú bằng cấp. Luật trong nước (luật của nước tiếp nhận dịch vụ) vẫn đúng một vai trũ nhỏ trong thương mại quốc tế đối với dịch vụ phỏp lý, do những rào cản lớn như yờu cầu về bằng cấp, và giống như luật trong nước, những yờu cầu này được hỡnh thành tựy theo mỗi quốc gia.
Hầu hết hoạt động thương mại dịch vụ phỏp lý vẫn được tiến hành qua biờn giới (phương thức 1) hoặc thụng qua việc cư trỳ tạm thời của cỏc thể nhõn là cỏc chuyờn gia độc lập (phương thức 4) hoặc là nhõn viờn hay đối tỏc của cỏc cụng ty luật nước ngoài. Việc thiết lập một hiện diện thương mại cũn nhiều hạn chế và thường vấp phải những rào cản của cỏc nước tiếp nhận. Theo ước tớnh, số luật sư chuyển ra nước ngoài dài hạn, tức là hoạt động theo phương thức 3 và 4 vẫn cũn rất nhỏ. Do cú chi phớ và rủi ro cao, hoạt động thương mại thụng qua cỏc cụng ty phụ thuộc chỉ giới hạn ở những cụng ty luật lớn và hầu hết là nhắm tới cỏc trung tõm tài chớnh, kinh doanh của thế giới (Brusseluật sư, Frankfurt, Hong Kong, London, New York, Paris,
Singapore, Tokyo) nơi cú nhu cầu lớn nhất về dịch vụ phỏp lý ở cỏc lĩnh vực luật kinh doanh và luật quốc tế.
Quy chế tối huệ quốc
Hiện nay, trong số cỏc thành viờn của WTO, mới chỉ cú bốn thành viờn cú cam kết miễn trừ Tối huệ quốc đối với dịch vụ phỏp lý, đú là Brunei Darussalam, Bulgary, Cộng hũa Dominica và Singapore; trong khi 4 Thành viờn khỏc cú miễn trừ đối với dịch vụ nghề nghiệp núi chung là Costa Rica, Honduras, Panama và Thổ Nhĩ Kỳ. Ba trong số cỏc miễn trừ trong lĩnh vực dịch vụ phỏp lý bao gồm tất cả cỏc biện phỏp liờn quan đến cung cấp dịch vụ phỏp lý và ỏp dụng cho tất cả cỏc nước trờn cơ sở cú đi cú lại. Miễn trừ thứ tư dành đói ngộ quốc gia đầy đủ đối với phương thức 3 và 4 chỉ với cỏc cụng ty và cụng dõn cỏc nước cú cỏc thỏa thuận ưu đói. Tất cả cỏc miễn trừ về dịch vụ nghề nghiệp coi nguyờn tắc cú đi cú lại là điều kiện để cấp phộp đối với cỏc hoạt động nghề nghiệp trong đú cú dịch vụ phỏp lý.
Đối với một số lĩnh vực cụ thể, cơ chế thực tế cũn tự do hơn cỏc cam kết ràng buộc trong cỏc Biểu cam kết trờn. Một số nước khụng liệt kờ cỏc cam kết cụ thể hay cú Danh mục miễn trừ Tối huệ quốc cũng cú cơ chế điều chỉnh quan hệ thương mại dịch vụ phỏp lý tương đối tự do [47, tr. 16].
Tiếp cận thị trường:
Một trong những hạn chế tiếp cận thị trường chủ yếu trong lĩnh vực dịch vụ phỏp lý là yờu cầu về quốc tịch của người cung cấp dịch vụ. Cú rất nhiều nước thành viờn WTO vẫn duy trỡ yờu cầu về quốc tịch mặc dự những yờu cầu này chỉ ảnh hưởng tới một số lĩnh vực trong nghề phỏp lý. Dịch vụ cụng chứng, dịch vụ đại diện (trong tất cả cỏc lĩnh vực của luật phỏp) là lĩnh vực chủ yếu ỏp dụng quy định hạn chế này. Đối với việc cung cấp dịch vụ phỏp lý về cỏc qui định luật trong nước (bao gồm cả tư vấn và đại diện), yờu cầu này ớt được ỏp dụng hơn. Yờu cầu về quốc tịch trong lĩnh vực này thường dựa trờn "chức năng cụng" được thực hiện bởi cụng tố viờn tại tũa ỏn hoặc
cụng chứng viờn mà ở một số nước là cỏc quan chức của chớnh quyền. Dịch vụ tư vấn luật quốc tế và luật nước xuất xứ hoặc nước thứ 3 hầu như khụng ỏp dụng yờu cầu về quốc tịch. Tuy nhiờn, trong một số trường hợp, cỏc nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài vẫn rất khú tiếp cận dịch vụ này do vấp phải cỏc yờu cầu chung về quốc tịch đối với dịch vụ phỏp lý.
Hàng rào quan trọng về tiếp cận thị trường được thể hiện qua những hạn chế về việc di chuyển của cỏc nhà chuyờn mụn, quản lý và kỹ thuật, một phần cấu thành của chớnh sỏch nhập cư quốc gia. Những hạn chế này cú thể ỏp dụng với tự nhiờn nhõn muốn thành lập hiện diện dài hạn, thường xuyờn hoặc đối với cỏc cỏ nhõn nhập cảnh vỡ mục đớch kinh doanh trong thời gian ngắn hạn. Khỏch kinh doanh ngắn hạn thường sử dụng thị thực du lịch để trỏnh cỏc hạn chế và sự phức tạp cú liờn quan đến việc xin thị thực. Hậu quả là cỏc hoạt động qua biờn giới này nằm ngoài cỏc số liệu của cỏn cõn thanh toỏn.
Cỏc hạn chế phổ biến nhất về tiếp cận thị trường trong dịch vụ phỏp lý là cỏc hạn chế về hỡnh thức phỏp lý. Hầu hết cỏc Biểu cam kết của cỏc nước đều quy định cỏc hạn chế về lựa chọn hỡnh thức phỏp lý đối với tự nhiờn nhõn (quyền sở hữu duy nhất) hay liờn danh, trừ cỏc cụng ty hữu hạn trong khi cú vài trường hợp hỡnh thức liờn danh cũng bị loại trừ. Một số Biểu cam kết khụng ràng buộc đối với Phương thức 1 về dịch vụ soạn thảo cỏc văn bản phỏp lý. Cỏc hạn chế về quốc tịch và cụng dõn cũng được quy định trong một số Biểu cam kết mặc dự trong một số trường hợp chỳng giới hạn đối với một số khu vực địa lý hoặc một phõn ngành cụ thể như dịch vụ đại diện và cụng chứng.
Hạn chế về số vốn gúp trong dịch vụ phỏp lý là khụng phổ biến. Nhiều khi hạn chế qui định trong phỏp luật chung về đầu tư sẽ ỏp dụng đối với dịch vụ phỏp lý. Vỡ hầu hết cỏc cụng ty luật vẫn muốn hỡnh thức liờn danh hơn sỏp nhập nờn những hạn chế về số hội viờn nước ngoài cú thể cũng được sử dụng để thu được kết quả tương tự với việc hạn chế số vốn gúp nước ngoài. Tuy nhiờn, theo GATS những hạn chế này được xem là hạn chế về đối xử quốc gia chứ khụng phải hạn chế tiếp cận thị trường.
Đối xử quốc gia
Trong lĩnh vực dịch vụ phỏp lý, cỏc hạn chế quan trọng về đối xử quốc gia bao gồm: hạn chế liờn kết hoặc thuờ cỏc chuyờn gia địa phương, hạn chế về việc sử dụng tờn tuổi của cụng ty quốc tế và nước ngoài, yờu cầu về cư trỳ và sự phõn biệt đối xử trong quỏ trỡnh cấp phộp núi chung.
Việc hạn chế liờn kết với và hạn chế thuờ cỏc chuyờn gia địa phương được cấp phộp sẽ gúp phần ngăn cản việc cỏc cụng ty luật nước ngoài thay vỡ chỉ được phộp hoạt động như là cỏc chuyờn gia tư vấn phỏp lý nước ngoài được mở rộng ra cỏc lĩnh vực đại diện tũa ỏn và tư vấn luật của nước sở tại nhờ việc phối hợp với cỏc luật sư sở tại. Đõy được coi là biện phỏp cú hiệu quả hơn việc đưa cỏc chuyờn gia cú đủ tiờu chuẩn ở nước xuất xứ sang nước sở tại và lấy chứng chỉ mới tại đú, nú là một giải phỏp tốt đối với cỏc rào cản do cỏc đặc trưng quốc gia của yờu cầu chứng chỉ hành nghề.
Cỏc hạn chế thường dựa trờn việc cỏc cơ quan quản lý khụng thừa nhận cỏc luật sư nước ngoài như là cỏc "luật sư" và cỏc quy định cấm thực hành luật khi liờn kết với bất cứ ai khụng đủ tiờu chuẩn là luật sư, dựa trờn cơ sở chớnh sỏch chung chẳng hạn như bảo vệ người tiờu dựng, đảm bảo chất lượng dịch vụ và sự độc lập của người hành nghề.
Việc hạn chế sử dụng tờn cỏc cụng ty quốc tế và nước ngoài được ỏp dụng như là một trong những biện phỏp đối xử quốc gia, vỡ việc sử dụng tờn đú sẽ gõy bất lợi cho cỏc nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài. Tuy nhiờn, những hạn chế khỏc về tờn cụng ty khụng ảnh hưởng tới cỏc điều kiện cạnh tranh giữa cỏc nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài và những nhà cung cấp cú nguồn gốc quốc gia, được xem là cỏc qui định trong nước. Ở một số nước, cỏc cụng ty luật nước ngoài được phộp sử dụng tờn cụng ty của họ nếu cú nhắc tới một trong những tờn đối tỏc liờn danh.
Bờn cạnh đú, cỏc yờu cầu cư trỳ là cỏc biện phỏp đối xử quốc gia cú tớnh trung lập, vỡ cỏc yờu cầu này khụng trực tiếp nhắm vào người nước ngoài mà ỏp
đặt cỏc nghĩa vụ phỏp lý tương tự đối với cỏc nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nước ngoài. Một số nước vẫn duy trỡ cỏc yờu cầu cư trỳ đối với nhà cung cấp dịch vụ phỏp lý dưới hỡnh thức cư trỳ từ trước, cư trỳ và cú chỗ ở thường xuyờn.
Yờu cầu cư trỳ từ trước tạo ra lợi thế cạnh tranh cho cỏc nhà cung cấp dịch vụ đó cư trỳ ở nước chủ nhà trong nhiều năm, đa phần là cỏc nhà cung cấp cú quốc tịch của quốc gia đú. Một số nước ỏp dụng yờu cầu cư trỳ từ trước như điều kiện để cú giấy phộp. Cỏc yờu cầu về cư trỳ thường xuyờn (việc thành lập cụng ty) mặc dự ớt hạn chế hơn nhưng cũng ỏp đặt thờm gỏnh nặng đối với cỏc nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài khụng giống như những người đó cư trỳ ở trong nước, vỡ họ sẽ phải xin quyền cư trỳ. Cư trỳ thường xuyờn thường được yờu cầu đối với dịch vụ đại diện, do luật sư tũa ỏn phải cư trỳ trong địa giới phỏp lý của tũa để khỏch hàng, cỏc thành viờn chuyờn mụn khỏc và tũa ỏn cú thể tiếp cận.
Đa số hạn chế về đối xử quốc gia được nờu trong cỏc Biểu cam kết là cỏc yờu cầu về cư trỳ. Một số trường hợp những yờu cầu này gắn với yờu cầu về
quốc tịch. Tuy nhiờn, nếu cú cả yờu cầu về quốc tịch và cư trỳ đối với cựng một
phõn ngành và phương thức cung cấp dịch vụ thỡ chỉ cú yờu cầu về quốc tịch sẽ được nờu trong cỏc hạn chế về mở cửa thị trường trong khi yờu cầu về cư trỳ sẽ khụng cần thiết phải được nờu dự về bản chất đú là hạn chế đói ngộ quốc gia. Mặt
khỏc, khi cú yờu cầu về quốc tịch hoặc cư trỳ thỡ chỉ cú yờu cầu về cư trỳ được
nờu như là một hạn chế đối xử quốc gia bởi vỡ cỏc nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài cú thể vượt qua trở ngại về hạn chế tiếp cận thị trường bằng cỏch cư trỳ.
Cú một số ớt nước thành viờn WTO đưa ra yờu cầu đối với luật sư nước ngoài là phải tốt nghiệp cỏc trường đại học quốc gia nơi tiếp nhận dịch vụ. Trờn thực tế đõy là biện phỏp phõn biệt đối xử giữa nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nước ngoài. Đa số nhà cung cấp dịch vụ trong nước học tại cỏc trường đại học trong nước trong khi cỏc nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài thường khụng học tại cỏc trường đại học của nước tiếp nhận dịch vụ mặc dự khụng cú gỡ ngăn cản việc này. Cỏc nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài cú thể
phải đối mặt với yờu cầu về kiểm tra lại trỡnh độ nghề nghiệp tại nước tiếp nhận dịch vụ mà khụng cú cơ hội được cụng nhận toàn bộ hay từng phần chứng chỉ nghề nghiệp cú được từ nước xuất xứ.
Ngoài cỏc hạn chế trờn đõy, cũn cú cỏc hạn chế đối xử quốc gia khỏc đối với dịch vụ phỏp lý, bao gồm:
- Yờu cầu về ngụn ngữ;
- Cụng nhận bằng cấp nước ngoài chỉ dành cho cụng dõn đó học tập ở
nước ngoài;
- Yờu cầu cỏc doanh nghiệp nước ngoài phải cú khả năng cạnh tranh
tại nước xuất xứ;
- Yờu cầu cỏc luật sư nước ngoài tham gia tớch cực trong hoạt động kinh doanh để cú thể duy trỡ lợi nhuận tại một cụng ty luật trong nước.
Tất cả cỏc biện phỏp này đều là những hạn chế đối xử quốc gia bởi vỡ chỳng phõn biệt đối xử đối với cỏc nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài dự theo quy định hay trờn thực tế.
Số lượng cỏc hạn chế đối xử quốc gia và tiếp cận thị trường được cam kết trong dịch vụ phỏp lý khỏ nhỏ, đặc biệt nếu so sỏnh với cỏc ngành dịch vụ khỏc cú những cam kết rất thực chất. Tuy nhiờn, cú một thực tế là ngoài những thành viờn khụng cam kết, tức là cú thể từ chối đói ngộ quốc gia và tiếp cận thị trường, thỡ cỏc thành viờn khỏc đó cam kết trong lĩnh vực dịch vụ phỏp lý đều duy trỡ cỏc