2.1. Thực trạng pháp luật về hợp đồng mua nợ của các Ngân hàng
2.1.4. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán nợ
2.1.4.1. Các quy định chung về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
BLDS năm 2005 không có quy chế riêng cho vấn đề về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và hợp đồng vô hiệu. Tại Phần chung của chƣơng nói về Giao dịch dân sự của Bộ luật này có các quy định về các điều kiện có hiệu lực và sự vô hiệu của giao dịch dân sự áp dụng chung cho cả hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phƣơng.
Theo Luật La Mã, nghĩa vụ đƣợc phân chia thành hai loại, căn cứ vào nguồn gốc phát sinh ra nghĩa vụ là hành vi pháp lý hay hợp đồng (obligation ex contractu), và sự kiện pháp lý hay vi phạm (obligation ex delicto). Việc phân chia này có trƣớc thời Gaius. Nguồn gốc hợp pháp tạo ra nghĩa vụ là hợp đồng. Hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực khi hội tụ đủ bốn điều kiện về sự ƣng thuận, năng lực, đối tƣợng, và nguyên nhân [16, tr. 303]. Các điều kiện này cũng trở thành điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đƣợc ghi nhận tại BLDS Pháp tại Điều 1108. Còn tại BLDS năm 2005, Khoản 1 Điều 122 quy định: Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây: “Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện; Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định” [34].
Với quy định trên có thể thấy, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đƣợc xem xét dựa trên các yếu tố về: (1) Năng lực của chủ thể tham gia; (2) Đối tƣợng của hợp đồng; (3) Nội dung của hợp đồng; (4) Sự ƣng thuận và (5) Hình thức của hợp đồng. Các quy định trên của BLDS năm 2005 mang tính liệt kê về các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Theo quy định này, một thỏa thuận chỉ trở thành hợp đồng khi đáp ứng đƣợc các điều kiện do pháp luật quy định. Hay nói cách khác, chỉ khi
hội đủ các điều kiện đƣợc pháp luật thừa nhận thì một thỏa thuận mới có giá trị ràng buộc về mặt pháp lý hay có hiệu lực pháp lý.
2.1.4.2. Các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán nợ
Hiện không có một quy định nào về hợp đồng mua bán nợ nói chung cũng nhƣ quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng này nói riêng. Do đó, dựa trên các quy định chung về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, cùng với những đặc điểm riêng về hợp đồng mua bán nợ của các NHTM, thì các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán nợ đƣợc xem xét dựa trên các vấn đề nhƣ sau:
Một là, điều kiện về năng lực của chủ thể tham gia
Hợp đồng mua bán nợ của các NHTM đƣợc tiến hành giữa một bên là các ngân hàng (bên bán nợ) và bên mua nợ có thể là tổ chức, cá nhân trong nƣớc hoặc
nƣớc ngoài có nhu cầu mua nợ để trở thành chủ sở hữu mới của khoản nợ. Đây là giao dịch liên quan đến đối tƣợng đặc biệt-các khoản nợ hình thành từ hoạt động tín dụng của ngân hàng, do vậy chủ thể tham gia ngoài đáp ứng những điều kiện chung thì sẽ có những điều kiện riêng khác.
Đối với cá nhân khi tham gia giao dịch mua bán nợ cần phải có năng lực hành vi dân sự. Căn cứ quy định tại BLDS năm 2005, giao dịch mua bán nợ sẽ không có hiệu lực: “Khi giao dịch dân sự do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự hoặc người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện thì theo yêu cầu của người đại diện của người đó, Tòa án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu nếu theo quy định của pháp luật giao dịch này phải do người đại diện của họ xác lập, thực hiện” [34, Điều 130]. Bên cạnh đó, Điều 133 BLDS năm 2005 còn quy định trƣờng hợp vô hiệu do ngƣời xác lập không nhận thức và làm chủ đƣợc hành vi của mình.
Với quy định tại Điều 122 BLDS năm 2005 về năng lực của ngƣời tham gia giao dịch đó là: “Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự” [34]. Quy định này sẽ đặt ra câu hỏi, vậy điều kiện về năng lực đối với một Pháp nhân là một bên trong giao kết hợp đồng?. Bởi khái niệm năng lực hành vi thuộc về con ngƣời tự nhiên. Đối với chủ thể là NHTM bên bán nợ, sẽ phải đáp ứng các điều kiện đƣợc
nêu tại mục 2.1.2. nhƣ: (1) Điều kiện về thành lập, hoạt động; (2) Điều kiện về quyền sở hữu hợp pháp, quyền chuyển nhƣợng khoản nợ; (3) Điều kiện về bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng, điều kiện về ngoại hối trong trƣờng hợp mua, bán các khoản nợ bằng ngoại tệ. Và hợp đồng mua bán nợ đƣợc ký kết bởi ngƣời đại diện có đủ năng lực hành vi dân sự đầy đủ [34, Điều 143], đƣợc ủy quyền hợp pháp.
Còn đối với bên mua nợ, theo quy định hiện hành, bên mua nợ có thể là tổ chức, cá nhân trong nƣớc hoặc quốc tế. Nếu bên mua nợ là tổ chức, thì tổ chức này cũng cần phải đáp ứng các điều kiện về thành lập, hoạt động theo quy định của pháp luật hiện hành. Một trong những điều kiện để đƣợc tham gia mua nợ là TCTD, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài phải đƣợc NHNN chấp thuận cho phép mua nợ. Khi tham gia giao dịch mua bán nợ thì cần có ngƣời đại diện đáp ứng điều kiện về năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định tại Khoản 2 Điều 143 BLDS năm 2005, và đƣợc tổ chức ủy quyền hợp pháp, thực hiện đại diện theo đúng thẩm quyền, tuân thủ các quy định về quản lý ngoại hối.
Xem xét quy định về “Năng lực giao kết hợp đồng” của BLDS Việt Nam tại Điều 122 và Điều 130 BLDS năm 2005 có thể nhận thấy: Theo quan niệm thông thƣờng, ngƣời trong với tƣ cách là chủ thể của quyền hay chủ thể của pháp luật bao gồm cả thể nhân và pháp nhân. Và theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể của luật dân sự còn có tổ hợp tác và hộ gia đình. Do đó, điều kiện về chủ thể tham gia giao dịch: “người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự” là một quy định rất hạn hẹp. Bởi lẽ, trong việc giao kết hợp đồng, thì điều kiện chủ thể phải là
“năng lực giao kết hợp đồng”. Năng lực này đƣợc hiểu là năng lực của bất kỳ chủ thể nào mà pháp luật cho phép họ khả năng giao kết hợp đồng nói chung và một số hợp đồng nói riêng.
Liên hệ với quy định tại Khoản 4 Điều 3 Quyết định 59/2006/QĐ-NHNN về Quy chế mua, bán nợ của các TCTD thì: “Bên mua nợ là các tổ chức và cá nhân trong nước và nước ngoài có nhu cầu mua khoản nợ từ bên bán nợ, để trở thành chủ sở hữu mới của khoản nợ”. Còn theo Thông tƣ 09/2015/TT-NHNN quy định, bên mua nợ là tổ chức, cá nhân, trong đó có phân chia ra tổ chức, cá nhân là ngƣời
cƣ trú, ngƣời không cƣ trú.Tuy nhiên với những quy định hiện tại, hộ gia đình và tổ hợp tác có phải là các tổ chức và đƣợc tham gia mua bán nợ hay không?. Pháp luật hiện hành còn nhiều quy định bất cập liên quan đến hai chủ thể này.
Hai là, Mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật và trái đạo đức xã hội
BLDS năm 2005 thừa nhận nguyên tắc tự do cam kết thỏa thuận (Điều 4). Nhƣng để bảo vệ lợi ích nhà nƣớc, lợi ích của công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời khác, BLDS năm 2005 cũng quy định một số trƣờng hợp hạn chế quyền tự do của các bên trong việc thiết lập hợp đồng. Theo đó, nội dung và mục đích của hợp đồng “không được vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội” [34, Điều 122]. Hợp đồng “có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu” [34, Điều 128]. Nội dung hợp đồng là tổng hợp các quyền, nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia hợp đồng đƣợc thể hiện trong các điều khoản của hợp đồng. Mục đích của giao dịch dân sự là “lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó” [34, Điều 123].
Đối với hợp đồng mua bán nợ, mục đích của các ngân hàng (bên bán nợ) khi giao kết hợp đồng này là để thu hồi nợ trƣớc hạn (đối với những khoản nợ chƣa đến hạn), giảm các khoản nợ, đặc biệt là các khoản nợ xấu, đảm bảo sự an toàn và lành mạnh trong hoạt động của các TCTD. Còn về phía bên mua nợ, mục đích khi tham gia giao dịch mua bán nợ là nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Ngƣời mua nợ sẽ đƣợc hƣởng khoản phí hay chênh lệch giữa số tiền bỏ ra hôm nay và khoản phải thu về sau này. Theo đó, nội dung của hợp đồng sẽ thể hiện các điều khoản liên quan đến việc chuyển nhƣợng quyền đòi nợ.
Ba là, đối tượng của hợp đồng
Đối tƣợng của hợp đồng mua bán nợ là chuyển nhƣợng quyền đòi nợ từ bên bán nợ sang cho bên mua nợ. Các khoản nợ đƣợc mua bán là các khoản nợ hình thành từ hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng với khách hàng. Khoản nợ đó tồn tại tại thời điểm giao kết hợp đồng, không có thỏa thuận trƣớc về việc không đƣợc mua, bán.
Tại Quyết định 59/2006/QĐ-NHNN đối tƣợng của hợp đồng mua bán nợ đƣợc quy định là“…chuyển giao quyền chủ nợ”, còn tại Thông tƣ 09/2015/TT- NHNN đó là: “… chuyển giao quyền đòi nợ”. Có thể thấy rằng, cụm từ tại Thông tƣ mới, “chuyển giao quyền đòi nợ” không xác định chính xác hơn về bản chất hợp đồng mua bán nợ. Bởi mục đích của mua bán nợ phải là “chuyển nhƣợng quyền đòi nợ”, có nghĩa bên bán chuyển giao hồ sơ, giấy tờ pháp lý về khoản nợ và chuyển quyền sở hữu khoản nợ cho bên mua.
Bốn là, sự ưng thuận
Theo Học thuyết tự do ý chí - cơ sở triết học của hợp đồng, thì con ngƣời chỉ bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình. Do đó, ý chí ràng buộc hay sự ƣng thuận ràng buộc là yếu tố khởi đầu có tính chất nền tảng cho việc xem xét đến hợp đồng. Tại BLDS năm 2005 lại xem xét yếu tố năng lực giao kết hợp đồng là yếu tố đầu tiên để áp đặt điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, còn yếu tố về tự nguyện đƣợc xếp ở thứ 3. Sự ƣng thuận trƣớc hết thể hiện ở việc, chủ thể tham gia giao dịch phải có hiểu biết hay các thông tin về bản chất và đối tƣợng của hợp đồng, có quyền lựa chọn có hay không giao kết hợp đồng. Nhƣng sự tự do lựa chọn đó phải hƣớng tới một hậu quả pháp lý không có những tì ố hay khiếm khuyết nào. Nói cách khác, ƣng thuận có tì ố hay khiếm khuyết coi nhƣ chƣa có ƣng thuận và phải gánh chịu chế tài hủy bỏ hợp đồng xuất phát từ nguyên tắc tự do ý chí. BLDS năm 2005 không chỉ rõ đâu là những tì ố của sự ƣng thuận, mà tại Bộ luật này,có thể thấy một số nguyên nhân vô hiệu cụ thể nhƣ do giả tạo, nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa, không nhận thức và làm chủ đƣợc hành vi của mình [34, Điều 129, Điều 131 - 133].
Các chủ thể khi tham gia giao dịch mua bán nợ phải nhằm hƣớng đến một hậu quả pháp lý đúng với mong muốn của các bên, và mong muốn cũng nhƣ hậu quả pháp lý đó là hợp pháp. Do vậy, trƣớc khi tham gia giao dịch mua bán nợ, các bên cần hiểu bản chất, có những thông tin cần thiết để đảm bảo hiểu đúng mục đích cũng nhƣ xác định đƣợc đúng hậu quả pháp lý của giao dịch đó.
Năm là, Hình thức của hợp đồng mua bán
hình thức kết cấu nội dung. Về hình thức chứng cứ đƣợc hiểu là việc hợp đồng phải đƣợc lập thành văn bản hoặc văn bản hợp đồng phải đƣợc đăng ký, chứng thực. Trong một số trƣờng hợp, pháp luật quy định hợp đồng phải tuân theo điều kiện về hình thức thì hợp đồng mới có hiệu lực. Theo quy định tại Điều 310 BLDS năm 2005 về hình thức chuyển giao quyền yêu cầu thì:
Việc chuyển giao quyền yêu cầu đƣợc thể hiện bằng văn bản hoặc bằng lời nói. Trong trƣờng hợp pháp luật có quy định việc chuyển giao quyền yêu cầu phải đƣợc thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, đăng ký hoặc phải xin phép thì phải tuân theo các quy định đó… [34, Điều 310].
Về nguyên tắc, hợp đồng có thể đƣợc thể hiện bằng văn bản, lời nói… dù bằng hình thức nào thì hợp đồng sẽ đƣợc tạo lập dựa trên sự thống nhất ý chí của các bên.
Tại Khoản 10 Điều 3 Quyết định 59/2006/QĐ-NHNN định nghĩa về hợp đồng mua bán nợ: “Hợp đồng mua bán nợ là văn bản thỏa thuận giữa bên mua nợ, bên bán nợ và các bên có liên quan (nếu có)”. Và tại Khoản 1 Điều 9 Quyết định 59/2006/QĐ-NHNN chỉ nhắc tới việc: “Hợp đồng mua bán nợ được lập thành văn bản do bên mua nợ, bên bán nợ và các bên liên quan (nếu có) thỏa thuận ký kết mỗi lần mua, bán nợ…”.
Có thể thấy, các quy định trên về hợp đồng mua bán nợ dƣờng nhƣ không có tính bắt buộc các bên phải lập hợp đồng thành văn bản khi mua, bán nợ.Tuy nhiên, có thể thấy rằng, hoạt động mua bán nợ chứa đựng nhiều rủi ro, do đó, cần thiết phải ký kết hợp đồng mua bán nợ.
Điều 1689 BLDS Pháp đã quy định điều khoản mang tính nguyên tắc:“Khi chuyển giao quyền đòi nợ, chuyển nhượng quyền hoặc cổ phần cho người thứ ba, thì việc chuyển giao giữa người có quyền yêu cầu và người thế quyền có hiệu lực bằng việc trao cho nhau chứng thư”. Và tại Khoản 1 Điều 3 Thông tƣ 09/2015/TT- NHNN đã quy định rõ ràng hơn về hình thức mua, bán nợ: “Mua, bán nợ là thỏa thuận bằng văn bản bản về việc chuyển giao quyền đòi nợ…” [30, Điều 3]. Do đó, giao dịch mua bán nợ phải đƣợc thể hiện bằng văn bản.
Thông tƣ 08/2014/TT-BTP ngày 26/2/2014 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tƣ 05/2011/TT-BTP thì hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ, bao gồm quyền đòi nợ hiện có hoặc quyền đòi nợ hình thành trong tƣơng lai thuộc trƣờng hợp phải đăng ký. Tuy nhiên, việc đăng ký hợp đồng mua bán nợ tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản không phải là điều kiện làm phát sinh hiệu lực, mà chỉ làm phát sinh giá trị pháp lý đối với ngƣời thứ ba, từ đó xác lập quyền ƣu tiên của bên mua nợ đối với các chủ thể khác có liên quan. Trƣờng hợp các ngân hàng bán nợ cho VAMC thì công ty VAMC có nghĩa vụ phải đăng ký hợp đồng mua bán nợ. Điều này đƣợc quy định tại Nghị định 53/2013/NĐ-CP. Đối với bên mua nợ là các AMC hay các nhà đầu tƣ khác, thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm cũng cần phải thực hiện.