2.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về đại diện theo pháp luật của
2.1.3. Quy định về phạm vi thẩm quyền
Về thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần, Luật Doanh nghiệp quy định theo tính chất mở, do đó doanh nghiệp hoàn toàn có quyền quy định nhiệm vụ, quyền hạn của Giám đốc/Tổng giám đốc và Chủ tịch Hội đồng quản trị để phù hợp với tình hình hoạt động kinh doanh hoặc đặc thù ngành nghề của doanh nghiệp.
Phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật được quy định tại khoản 1 điều 144 Bộ luật dân sự 2005: “Người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Có lẽ các nhà làm luật đưa cách xác định phạm vi thẩm quyền trong trường hợp này là “vì lợi ích của người được đại diện”, nếu giao dịch mà không vì lợi ích của người được đại diện, hoặc vì lợi ích của chính người đại diện, người khác thì người đại diện theo pháp luật đã vượt quá thẩm quyền đại diện của mình, xâm hại đến lợi ích của người được đại diện. Tuy nhiên, việc xác định “vì lợi ích của người được đại diện” đôi khi cũng không phải là chuyện đơn giản. Tuy nhiên, quy định trên còn nêu “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, đây là quy định mang tính chung chung, mục đích của nhà làm luật là muốn dẫn chiếu đến các quy định của luật chuyên ngành. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp không có quy định nào về các “trường hợp khác” để bổ sung liên quan đến Điều 144 trên. Đây cũng là sự thiếu thống nhất giữa luật chung và luật chuyên ngành.
Luật Doanh nghiệp 2005 quy định một cách chung chung về phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần: các quyền và nhiệm vụ của Chủ tịch Hội đồng quản trị tại Điều 111, các quyền và nhiệm vụ của Giám đốc/Tổng giám đốc tại Điều 116. Chính vì thế, gây khó khăn cho bên thứ ba khi giao dịch với công ty.
Khi thực hiện các giao dịch với công ty, trước hết cần phải tìm xem cách nào để ràng buộc trách nhiệm của công ty. Bên thứ ba có thể căn cứ vào các yếu tố sau để xem xét thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật của công ty:
Thứ nhất, đề nghị công ty cho xem giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và bản điều lệ của công ty. Căn cứ để biết người đại diện theo pháp luật là ai, giữ chức vụ gì. Nếu không phải người đó ký, thì người ký thay có
được ủy quyền hay có sự chấp thuận của hội đồng quản trị không; có khi hội đồng quản trị giao cho một người khác không phải là Giám đốc/Tổng giám đốc và chủ tịch Hội đồng quản trị ký kết trong một giao dịch nhất định nào đó;
Thứ hai, Người đại diện pháp lý thực hiện giao dịch có đúng thẩm quyền hay không trên cơ sở xem bản điều lệ phân định thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Giám đốc/Tổng giám đốc trong việc quyết định và ký kết các giao dịch được ghi trong Điều lệ và các quy chế nội bộ của công ty.
Thứ ba, Khi phát hiện giao dịch của người đại diện là vượt quá thẩm quyền theo quy định của điều lệ, thì bên thứ ba có thể yêu cầu công ty có nghị quyết của hội đồng quản trị cho phép thực hiện.
Thứ tư, Khi phát hiện việc ký kết không của người không phải là đại diện theo pháp luật của công ty, nhưng không có ủy quyền hoặc ủy quyền không hợp pháp, thì bên thứ ba có thể yêu cầu công ty (cơ quan, người có thẩm quyền quyết định, ký kết) đưa ra ý kiến về việc giao kết của người không có ủy quyền hoặc ủy quyền không hợp pháp đó. Nếu công ty có văn bản đồng ý, thì hai bên cùng nhau thực hiện giao dịch đã ký kết. Nhưng nếu công ty không đồng ý việc người không có ủy quyền hoặc ủy quyền không hợp pháp thì bên thứ ba, tùy từng trường hợp cụ thể có thể yêu cầu người không có ủy quyền hoặc ủy quyền không hợp pháp thực hiện giao dịch với tư cách cá nhân của mình. Hoặc, dừng việc thực hiện hợp đồng, yêu cầu tòa án có thẩm quyền tuyên vô hiệu hợp đồng, giải quyết hậu quả của hợp đồng vô hiệu.
Phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật được quy định trong điều lệ của doanh nghiệp hoặc trong quyết định bổ nhiệm hoặc quy chế nội bộ của công ty cổ phần đó. Trong rất nhiều trường hợp, người đại diện
theo pháp luật của công ty cổ phần chỉ là một người làm thuê và thẩm quyền của người này còn bị giới hạn trong hợp đồng lao động ký với doanh nghiệp. Như vậy, thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật của công ty không phải là vô hạn.
Trong trường hợp có sự xung đột lợi ích giữa người đại diện và người được đại diện. Theo quy định của Bô ̣ luâ ̣t dân sự Việt Nam đã đề cập tới trường hợp có xung đột lợi ích tại khoản 5, Điều 14: “Người đại diện không được xác lập thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó , trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Tuy nhiên, giải pháp mà Bộ luật Dân sự đưa ra dường như là chưa đầy đủ nếu so sánh với quy đi ̣nh của Bô ̣ Nguyên tắc của UNIDROIT:
1. Nếu việc người đại diện ký hợp đồng dẫn đến việc xung đột lợi ích giữa người được đại diện và người đại diện, mà bên thứ 3 biết hoặc đáng lẽ phải biết, người được đại diện có thể huỷ hợp đồng theo quy định tại điều 3.12 và các điều từ 3.14 - 3.17.2. Tuy nhiên, người được đại diện sẽ không thể huỷ hợp đồng nếu:
a. người được đại diện đã đồng ý để người đại diện hành động khi có xung đột lợi ích, hoặc người được đại diện biết, đáng lẽ phải biết.
b. người đại diện đã nói với người đại diện về việc xung đột lợi ích mà người được đại diện không phản đối trong thời gian hợp lý[18].
Như vậy, không phải trong mọi trường hợp mà người đại diện thực hiện giao dịch có sự mâu thuẫn lợi ích, thì công ty đều có thể chối bỏ trách nhiệm, hay yêu cầu tuyên hủy giao dịch do người đại diện đã ký. Nếu “người được đại diện đã đồng ý để người đại diện hành động khi có xung đột lợi ích, hoặc người được đại diện biết, đáng lẽ phải biết” và khi “người
đại diện đã nói với công ty về việc xung đột lợi ích mà người được đại diện không phản đối trong thời gian hợp lý” thì trách nhiệm thực hiện giao dịch vẫn phải là của công ty.
Trong trường hợp, nếu người ký kết hợp đồng không đúng thẩm quyền, khi xảy ra tranh chấp, tòa án phải xem xét trong quá trình thực hiện hợp đồng, người có thẩm quyền ký kết hợp đồng theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ công ty đã chấp thuận, thì hợp đồng không bị coi là vô hiệu toàn bộ.
Theo Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế giải thích các trường hợp
“Được coi là người có thẩm quyền chấp thuận nếu người đó đã biết hợp đồng đã được ký kết mà không phản đối”, khi thuộc một trong các trường hợp sau đây:
Thứ nhất, sau khi hợp đồng đã được ký kết, có đầy đủ căn cứ chứng minh rằng người ký kết hợp đồng đã báo cáo với người có thẩm quyền biết hợp đồng đã được ký kết (việc báo cáo đó được thể hiện trong biên bản họp giao ban của Ban giám đốc, biên bản cuộc họp Hội đồng quản trị, có nhiều người khai thống nhất về việc báo cáo là có thật...).
Thứ hai, người có thẩm quyền thông qua các chứng từ, tài liệu về kế toán, thống kê biết được hợp đồng đó đã được ký kết và đang được thực hiện (đã ký trên hóa đơn, phiếu xuất kho, các khoản thu chi của việc thực hiện hợp đồng kinh tế hoặc trên sổ sách kế toán của pháp nhân...).
Thứ ba, người có thẩm quyền có những hành vi chứng minh có tham gia thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh theo thỏa thuận của hợp đồng (ký các văn bản xin gia hạn thời gian thanh toán, cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ
theo hợp đồng, ký các văn bản duyệt thu, chi hay quyết toán đối chiếu công nợ liên quan đến việc thực hiện hợp đồng kinh tế...);
Thứ tư, người có thẩm quyền đã trực tiếp sử dụng các tài sản, lợi nhuận có được do việc ký kết, thực hiện hợp đồng mà có (sử dụng xe tô để đi lại, để kinh doanh mà biết do việc ký kết, thực hiện hợp đồng đó mà có; sử dụng trụ sở làm việc do việc ký kết, thực hiện hợp đồng thuê tài sản...).
Tuy nhiên, còn một hình thức vượt quá thẩm quyền mà không được Bộ luật dân sự, Luật doanh nghiệp đề cập đến. Đó là trường hợp người đại diện công ty kết hợp đồng với bên thứ ba về nội dung thực hiện các ngành nghề chưa đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh.
Ví dụ, một công ty không đăng ký kinh doanh ngành nghề tư vấn giám sát xây dựng ký kết hợp đồng dịch vụ tư vấn giám sát với một doanh nghiệp khác. Khi xảy ra tranh chấp sẽ được giải quyết ra sao?trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật của công ty như thế nào?. Theo Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế, thì trong trường hợp này khi xảy ra tranh chấp giữa các bên sẽ được giải quyết theo các hướng sau:
Trường hợp thứ nhất: Nếu khi ký kết hợp đồng kinh tế mà một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh, trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng kinh tế vẫn chưa có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc được các bên thỏa thuận trong hợp đồng, thì hợp đồng kinh tế này bị coi là vô hiệu toàn bộ.
Trường hợp thứ hai: Nếu khi ký kết hợp đồng kinh tế một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh, nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng đã có đăng ký kinh doanh
để thực hiện công việc được các bên thỏa thuận trong hợp đồng thì hợp đồng kinh tế này không bị coi là vô hiệu toàn bộ. Các bên phải tôn trọng hợp đồng đã ký kết.
Hiện nay, thẩm quyền tuyên bố một hợp đồng là vô hiệu là tòa án hoặc trọng tài, vì vậy, các bên không thể dựa trên cơ sở là hợp đồng vô hiệu để có thể hủy bỏ hoặc không thực hiện công việc, mà phải khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu và xử lý hậu quả của hợp đồng vô hiệu phát sinh.
Rõ ràng, đây là một hoạt động xác lập giao dịch vượt quá thẩm quyền, và trách nhiệm của người đại diện không được đặt ra. Nếu việc giải quyết hậu quả của giao dịch vô hiệu là công ty phải bồi thường thiệt hại cho bên thứ ba, thì người đại diện theo pháp luật có phải bồi thường cho công ty hay không? Vấn đề này cần được pháp luật làm rõ.
2.1.4. Quy định về trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật
Trong quá trình hoạt động, công ty có thể gây thiệt hại cho bên thứ ba bởi hành động của người đại diện theo pháp luật. Vì thế, cần phân định rõ trách nhiệm của công ty và trách nhiệm của cá nhân người đại diện theo pháp luật nếu họ vượt quá phạm vi thẩm quyền mà điều lệ hoặc pháp luật quy định. Tuy nhiên, trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật không được quy định cụ thể, mà pháp luật chỉ quy định trách nhiệm, nhiệm vụ của những chức danh đứng đầu trong công ty cổ phần.
Trách nhiệm, nghĩa vụ của Chủ tịch Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong quá trình quản lý hoạt động kinh doanh của công ty trên cơ sở quy định của pháp luật, điều lệ công ty hoặc hợp đồng lao động đã ký:
b) Thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty;
c) Trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;
d) Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về các doanh nghiệp mà họ và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có phần vốn góp, cổ phần chi phối; thông báo này được niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của công ty [42, Điều 119].
Trong quá trình hoạt động kinh doanh của công ty, người đại diện theo pháp luật phải có trách nhiệm thực hiện quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty. Hoạt động nội bộ trong công ty như quá trình góp vốn, định giá phần vốn góp…Luật doanh nghiệp quy định:
Trường hợp có cổ đông rút một phần hoặc toàn bộ vốn cổ phần đã góp trái với quy định tại khoản này thì thành viên Hội đồng quản trị và người đại diện theo pháp luật của công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi giá trị cổ phần đã bị rút [42, Điều 80].
Trong hoạt động bên ngoài của công ty, để tránh sự lạm dụng cũng như bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của người thứ ba, pháp luật quy định người đại diện phải thông báo cho người thứ ba biết về phạm vi đại diện của mình. Quy định này là một cách để công khai việc đại diện và là cách thức để bảo vệ quyền, lợi ích của người thứ ba. Việc thông báo có thể được thực hiện bằng văn bản, kèm theo văn bản chứng minh phạm vi đại diện của mình.
Bên cạnh đó, người đại diện không được thực hiện các giao dịch dân sự với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện hoặc thực hiện giao dịch với chính mình, hay được gọi là xung đột lợi ích. Mục đích nhằm ngăn chặn các
giao dịch dân sự được thiết lập có thể đem lại những hậu quả pháp lý bất lợi và bảo vệ quyền lợi của công ty.
2.1.5. Các quy định về xác lập và thay đổi người đại diện theo pháp luật
2.1.5.1. Các quy định về xác lập tư cách người đại diện theo pháp luật Trình tự, thủ tục đăng ký, thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 ngày 29/11/2005; Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 về Đăng ký kinh doanh; Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết một số điều của Luật doanh nghiệp 2005; Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư.
Trước khi tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, các cổ đông công ty cổ phần phải thống nhất chỉ định một người làm người đại diện theo pháp luật của công ty: phải quy định rõ ràng trong điều lệ chức danh nào là đại diện theo pháp luật. Người đại diện theo