2.2. Điều kiện, trình tự thủ tục nhận tài sản bảo đảm tiền vay bằng quyền đò
2.2.1. Các điều kiện khi tổ chức tín dụng nhận quyền đòi nợ làm tài sản bảo
bằng quyền đòi nợ tại tổ chức tín dụng
2.2.1. Các điều kiện khi tổ chức tín dụng nhận quyền đòi nợ làm tài sản bảo đảm tiền vay sản bảo đảm tiền vay
2.2.1.1. Điều kiện về chủ thể - bên bảo đảm
Giao dịch bảo đảm tiền vay bằng quyền đòi nợ cũng được xác lập như các giao dịch dân sự khác. Vì vậy, một trong những điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực là "người tham gia giao dịch phải có năng lực hành vi dân sự và hoàn toàn tự nguyện" [24, khoản a, c Điều 122]. Khi xác lập giao
dịch bảo đảm, TCTD luôn quan tâm đến việc người xác lập giao dịch với mình là bên bảo đảm có thỏa mãn điều kiện để tham gia giao dịch hay không, cụ thể là có đầy đủ năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự hay không. Nếu bên bảo đảm không thỏa mãn điều kiện này thì giao dịch bảo đảm sẽ bị vô hiệu toàn bộ, điều này đồng nghĩa với việc giao dịch bảo đảm xem như không được xác lập và vì thế nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên vay sẽ trở thành không có bảo đảm.
Ngoài ra, do đặc thù trong hoạt động cho vay của TCTD, để đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động cho vay, Luật Các TCTD quy định một số chủ thể không thể trở thành bên bảo đảm trong mối quan hệ với bên nhận bảo đảm là TCTD. Vì vậy, một trong những điều kiện khác đặt ra đối với bên bảo đảm là tổ chức/cá nhân đó không thuộc trường hợp mà Luật Các TCTD không cho phép làm bên bảo đảm cho bên vay vốn tại TCTD. Các đối tượng này được quy định cụ thể tại Điều 126 Luật Các TCTD gồm:
Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương của tổ chức tín dụng; pháp nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng là công ty cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn; cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương của tổ chức tín dụng [30, Điều 126].
Mặt khác, nếu bên vay chính là một trong những người được liệt kê trên đây thì TCTD không được bảo đảm dưới bất kỳ hình thức nào để TCTD
Trong bảo đảm tiền vay bằng quyền đòi nợ, bên bảo đảm dùng tài sản là quyền đòi nợ thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên vay, có thể chính là bên vay hoặc là bên thứ ba bất kỳ. Vì vậy, một điều kiện quan trọng nữa đặt ra đối với bên bảo đảm đó là bên bảo đảm phải là chủ sở hữu hợp pháp quyền đòi nợ.
Để xác định bên bảo đảm có phải là chủ sở hữu hợp pháp quyền đòi nợ đem bảo đảm hay không phải căn cứ vào Hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ và các hóa đơn giá trị gia tăng, chứng từ thanh toán (nếu có). Hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ có thể là Hợp đồng mua bán, Hợp đồng thuê tài sản hay Hợp đồng cung ứng dịch vụ. Khi nhận tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ, các TCTD sẽ yêu cầu bên Khách hàng vay vốn cung cấp Hợp đồng, chứng từ kế toán và các hồ sơ tài liệu có liên quan đến khoản vay. Các hồ sơ này phải là bản gốc. Hợp đồng, chứng từ kế toán và các hồ sơ tài liệu có liên quan đến khoản vay sẽ cho thấy Khách hàng vay vốn có những quyền, nghĩa vụ gì đối với Bên nợ Khách hàng vay vốn. Căn cứ các tài liệu này, TCTD xác định được Khách hàng vay vốn có phải là chủ sở hữu hợp pháp quyền đòi nợ hay không. Đồng thời, TCTD sẽ thực hiện thẩm định khoản vay, bao gồm cả thẩm định Bên nợ Khách hàng vay vốn.
Trên thực tế, các TCTD khi nhận tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ đều đặt ra các điều kiện như trên đối với bên bảo đảm. Các điều kiện thường là: thứ nhất, bên bảo đảm bằng quyền đòi nợ phải có đầy đủ năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự; thứ hai, bên bảo đảm phải là chủ sở hữu hợp pháp của quyền đòi nợ; thứ ba, bên bảo đảm không thuộc trường hợp pháp luật cấm hoặc hạn chế đứng ra bảo đảm cho chủ thể khác. Nếu bên bảo đảm là đồng chủ sở hữu quyền đòi nợ thì bên bảo đảm phải có Giấy ủy quyền của đồng chủ sở hữu quyền đòi nợ được công chứng đồng ý cho bên bảo đảm dùng quyền đòi nợ làm tài sản bảo đảm tại TCTD.
Ví dụ như quy định tại NHTMCP Xăng dầu Petrolimex (PG Bank) thì Khách hàng vay vốn dùng tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ phải đáp ứng các điều kiện sau:
a.Không thuộc phạm vi những đối tượng không được cho vay hoặc hạn chế cho vay theo quy định của pháp luật và của PG Bank;
b.Là Khách hàng có đủ điều kiện vay vốn theo quy định của pháp luật và của PG Bank.
c. Là người thụ hưởng hợp pháp của quyền đòi nợ, được quy định rõ trong các Hợp đồng kinh tế và Văn bản thỏa thuận giữa PG Bank, Khách hàng và Bên nợ Khách hàng vay vốn về chuyển giao quyền đòi nợ.
d.Không có nợ quá hạn tại PG Bank và các Tổ chức tín dụng khác tại thời điểm phê duyệt khoản vay;
e. Có tình hình tài chính lành mạnh, hoạt động kinh doanh có lãi 02 năm liên tục;
f. Thời gian giao dịch của Khách hàng vay với Bên nợ Khách hàng vay vốn tối thiểu là 12 tháng, số lần giao dịch tối thiểu là 02 giao dịch (02 Hợp đồng đã thực hiện).
g.Đáp ứng các điều kiện bổ sung theo quy định của pháp luật và của PG Bank nếu Khách hàng vay vốn ngoài địa bàn, vay vốn để kinh doanh bất động sản, góp vốn vào doanh nghiệp (mua chứng khoán) hoặc một số trường hợp khác [15, Điều 12].
Do việc nhận thế chấp bằng quyền đòi nợ khá rủi ro nên đa số các TCTD chỉ chấp nhận nhận thế chấp quyền đòi nợ của chính Bên vay mà không chấp nhận quyền đòi nợ của Bên thứ ba đứng ra bảo đảm cho nghĩa vụ của Bên vay tại TCTD.
2.2.1.2. Điều kiện về quyền đòi nợ làm tài sản bảo đảm
Trong bảo đảm tiền vay bằng quyền đòi nợ tại TCTD, các TCTD luôn phải đưa ra hướng dẫn cho cán bộ, nhân viên của tổ chức mình nhận diện và xác định quyền đòi nợ là gì, phải thỏa mãn điều kiện gì và cách thức kiểm tra, thẩm định tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ.
Thứ nhất, điều kiện phát sinh quyền đòi nợ hay tính hợp pháp của quyền đòi nợ.
Quyền đòi nợ phải phát sinh từ những giao dịch, hợp đồng hợp pháp. Điều kiện này đòi hỏi, quyền đòi nợ để trở thành đối tượng của các biện pháp bảo đảm phải được phát sinh từ hợp đồng hợp pháp. Có nghĩa là hợp đồng đó phải có hiệu lực pháp luật. Phải đáp ứng đủ các điều kiện của một giao dịch dân sự có hiệu lực theo như điều 122 BLDS năm 2005 gồm: Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện. Đối với điều kiện này, tùy thuộc vào từng TCTD sẽ có những quy định nội bộ khác nhau đặt ra để quyền đòi nợ trở thành đối tượng của biện pháp bảo đảm. Để hạn chế tối đa nhất rủi ro cho mình, các TCTD đã tự xây dựng nên quy định nội bộ trong đó quy định cụ thể về các tiêu chí để nhận tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ.
Thứ hai, quyền đòi nợ do các bên thỏa thuận và phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm.
Bên bảo đảm thường là bên có nghĩa vụ hoặc là người thứ ba mà người này cam kết dùng quyền đòi nợ của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền. Nếu quyền đòi nợ thuộc sở hữu chung của nhiều người thì phải được sự đồng ý bằng văn bản của tất cả các chủ sở hữu đó.
Thứ ba, quyền đòi nợ không phải là đối tượng bị tranh chấp về quyền sở hữu. Nếu quyền đòi nợ đang có tranh chấp thì chỉ khi nào các tranh chấp
đó được giải quyết bằng văn bản thỏa thuận giữa các bên hoặc thông qua phán quyết của tòa án hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì mới được đưa vào làm đối tượng của các biện pháp bảo đảm. Trên thực tế không phải quyền đòi nợ nào cũng được TCTD nhận làm tài sản bảo đảm. Quyền đòi nợ mà các TCTD nhận làm tài sản bảo đảm phải thỏa mãn các điều kiện nhất định theo quy định của pháp luật và theo quy định của TCTD đã đặt ra làm tài sản bảo đảm. Tùy từng TCTD mà điều kiện nhận tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ cũng khác nhau.
Ví dụ như quy định tại NHTMCP Hàng Hải (Maritimebank) thì Maritimebank không nhận tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ có đặc điểm dưới đây:
- Đã được bảo đảm cho nghĩa vụ tài chính khác;
- Đã quá hạn thanh toán theo Hợp đồng;
- Đang bị tranh chấp với cá nhân, tổ chức khác;
- Nguồn trả nợ từ Ngân sách nhà nước;
- Phát sinh từ các Hợp đồng:
Bị vô hiệu do theo quy định của pháp luật về hợp đồng dân sự vô hiệu [24, Điều 410, Điều 411];
Đối tượng Hợp đồng là hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh, cấm xuất khẩu, nhập khẩu; tài sản bị tranh chấp về quyền sở hữu hoặc tài sản bị cấm cho thuê hoặc cho thuê lại.
Có thời hạn thanh toán còn lại trên 12 tháng;
Hình thức mua bán hàng hóa là hình thức ký gửi;
Các chủ thể ký kết có liên quan đến nhau như đều là Đơn vị thành viên của một doanh nghiệp hoăc một tổ chức;
Các trường hợp khác theo quy định của Pháp luật [19, Điều 8].
Còn tại Ngân hàng TMCP Đông Á (DongAbank) thì không quy định theo cách loại trừ như quy định của Maritimebank mà quy định điều kiện để
1.Đối với Hợp đồng mua bán, cho thuê tài sản hoặc cung cấp dịch vụ
- Nội dung và hình thức của Hợp đồng kinh tế phải phù hợp với quy định của pháp luật.
- Trong Hợp đồng kinh tế cần có điều khoản quy định về việc cho phép hoặc không cấm việc chuyển quyền thụ hưởng quyền đòi nợ cho Bên thứ ba hoặc Đơn vị kinh doanh DongAbank.
2.Đối với Quyền đòi nợ
- Thời hạn thanh toán còn lại trong Hợp đồng kinh tế không quá 12 tháng và phải được thực hiện thông qua tài khoản của Khách hàng vay vốn tại DongAbank.
- Được chuyển quyền thụ hưởng cho Đơn vị kinh doanh DongAbank theo quy định tại Hợp đồng kinh tế và theo Văn bản về chuyển giao quyền đòi nợ đã ký giữa ba bên.
- Được đăng ký giao dịch bảo đảm, kể cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai [16, Điều 9].
Tại Ngân hàng TMCP Xăng dầu Petrolimex, quyền đòi nợ phải đáp ứng điều kiện sau:
1.Quyền đòi nợ đối với bên thứ ba là doanh nghiệp hoặc cơ quan, tổ chức có uy tín, đảm bảo khả năng thanh toán.
Các loại hình doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức bao gồm:
- Doanh nghiệp nhà nước,
- Công ty liên doanh,
- Công ty 100% vốn nước ngoài,
- Công ty cổ phần
- Các cơ quan, tổ chức là các cơ quan hành chính sự nghiệp, các ban quản lý dự án do các cơ quan quản lý nhà nước thành lập (các Bộ, ngành, UBND tỉnh, UBND huyện), mà có nguồn thanh toán cho quyền đòi nợ từ vốn ngân sách nhà nước.
Khi nhận tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ các đơn vị kinh doanh phải tiến hành thẩm định được bên cam kết trả nợ để khẳng định được uy tín và khả năng thanh toán quyền đòi nợ.
2.Bên thứ ba nếu là công ty cổ phần, công ty TNHH phải đảm bảo tối thiểu các điều kiện sau:
- Lịch sử hoạt động: đã hoạt động sản xuất kinh doanh từ 03 năm trở lên
- Tình hình tài chính (thời điểm gần nhất hoặc cuối năm tài chính gần nhất, có báo cáo tài chính để chứng minh số liệu):
- Doanh thu năm gần nhất: từ 100 tỷ VNĐ trở lên,
- Kết quả kinh doanh: Tỷ lệ lợi nhuận/vốn chủ sở hữu năm tài chính gần nhất: từ 10% trở lên và lợi nhuận lũy kế đến năm tài chính gần nhất > 0.
- Tổng tài sản: Từ 50 tỷ đồng trở lên,
- Tỷ lệ tự tài trợ: Không thấp hơn 30%
- Chỉ tiêu khả năng thanh toán ngắn hạn (tài sản lưu động/tổng nợ ngắn hạn) không thấp hơn 120%.
- Quan hệ giữa bên thứ ba và khách hàng của PG Bank (Bên thế chấp quyền đòi nợ) không phải là các công ty trong cùng một tập đoàn hoặc cùng chung một nhóm chủ sở hữu góp vốn.
- Uy tín trong thanh toán công nợ đối với khách hàng của PG Bank: là đối tác thường xuyên, có quan hệ mua bán với khách hàng của PG Bank từ 03 lần trở lên, trong quá trình giao dịch, bên thứ ba chưa vi phạm cam kết thanh toán với khách hàng của PG Bank.
3.Quyền đòi nợ đã phát sinh thực sự:
- Khách hàng của PG Bank đã hoàn thành xong một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ với bên thứ ba (thực hiện việc bàn giao hàng hóa, thi công xây lắp, cung cấp dịch vụ…), đã có biên bản đối chiếu công nợ và bên thứ ba có nghĩa vụ trả tiền cho khách hàng của PG Bank (Bên thế chấp).
- Bên thứ ba khi thực hiện nghĩa vụ thanh toán cho khách hàng của PG Bank thì cam kết chuyển tiền bằng chuyển khoản về tài khoản của khách hàng tại PG Bank [15, Điều 14].
Để quyền đòi nợ nhận làm tài sản bảo đảm thỏa mãn các điều kiện đã đặt ra, các TCTD đều thực hiện thẩm định, kiểm tra Hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ, các hóa đơn, chứng từ rất kỹ lưỡng để xác định liệu quyền đòi nợ do bên bảo đảm đề xuất dùng làm tài sản bảo đảm có thỏa mãn các điều kiện này hay không. Việc thẩm định quyền đòi nợ thỏa mãn được các điều kiện này có ý nghĩa đảm bảo cho hợp đồng bảo đảm không bị vô hiệu, cũng như để thuận lợi cho TCTD khi phải xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ vay.
Thực tế hiện nay là, mỗi TCTD tự đặt ra các điều kiện khác nhau về quyền đòi nợ nhận làm tài sản bảo đảm nên áp dụng cách thức kiểm tra, thẩm định điều kiện về quyền đòi nợ cũng khác nhau. Có TCTD đưa ra các điều kiện rất "thông thoáng" nhưng cũng có những TCTD lại yêu cầu rất nhiều điều kiện "khá chặt chẽ" cho bên bảo đảm. Điều này xuất phát từ thực trạng quy định không đầy đủ và thiếu rõ ràng của pháp luật hiện hành về điều kiện của quyền đòi nợ dùng làm tài sản bảo đảm, trong khi TCTD luôn đứng trước yêu cầu vừa phải phòng tránh các rủi ro pháp lý có thể xảy ra để đảm bảo an toàn hoạt động, vừa phải thúc đẩy hoạt động cho vay phát triển theo những chỉ tiêu, kế hoạch đã đặt ra. Các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần sớm xem xét ban hành văn bản pháp luật quy định cụ thể về điều kiện của quyền
đòi nợ được dùng làm tài sản bảo đảm, hướng dẫn cách thức kiểm tra, thẩm định quyền đòi nợ dùng làm tài sản bảo đảm nhằm tạo cơ sở pháp lý thống nhất cho TCTD thực hiện trên thực tế.