2.2. Sự tác động qua lại giữa luật tục và pháp luật trong thực tiễn
2.2.2.1.Về lĩnh vực dân sự
a) Chế định về quyền sở hữu tài sản
Đối với pháp luật về dân sự, chế định về quyền sở hữu luôn là một trong những chế định quan trọng nhất, điều này cũng rất dễ hiểu bởi vì trong các quyền cơ bản của con người thì quyền sở hữu luôn có ý nghĩa đặc biệt quan trọng. Có lẽ cũng chính vì vậy mà các quy định về quyền sở hữu là một trong những nội dung thường thấy trong các bộ luật tục ở nước ta.
Trong các bộ hương ước của người Kinh, chúng ta thấy việc đề cập đến quyền sở hữu chủ yếu là các vấn đề liên quan đến ruộng đất, trong đó xác định quyền phân chia ruộng đất của làng (thông qua các thiết chế như: hội đồng kỳ mục, lý trưởng, xã trưởng …) đối với các hộ, phân biệt sở hữu chung của làng với sở hữu riêng của các hộ, từ đó là căn cứ để các hộ xác lập quyền sở hữu đối
với ruộng đất mà mình được phân chia. Còn vấn đề quyền sở hữu đối với các tài sản khác thường ít thấy trong các bộ hương ước.
Đối với các bộ luật tục của người dân tộc thiểu số, có lẽ do đặc điểm vùng cư trú, sinh sống của người dân tộc thiểu số là rất gần với thiên nhiên hoang dã, chính vì vậy mà các bộ luật tục đặc biệt quan tâm đến vấn đề xác lập quyền sở hữu của cá nhân đối với các tài sản có nguồn gốc trong tự nhiên như: xác lập quyền sở hữu đối với nương rẫy, nông sản, con thú, cá suối, cây gỗ … , tuy vậy, cũng giống như đối với các bộ hương ước của người Kinh, các bộ luật tục của người dân tộc thiểu số cũng đặc biệt chú ý đến việc khẳng định vị trí của sở hữu cộng đồng. Mặc dù các quy định về xác lập quyền sở hữu tuy còn hết sức giản đơn dựa trên nguyên tắc: người nào tìm thấy tài sản đầu tiên (hoặc khai phá nương rẫy đầu tiên) và đánh dấu lại thì tài sản sẽ thuộc về người đó, nhưng đã được người dân tuân thủ hết sức tự giác. Có thể nêu ra một số ví dụ như sau:
Điều 232 của luật tục Êđê:
"Phần chúng ta, ai ai cũng có quyền đốt rẫy, bắt cá bất cứ nơi nào.
Ai ai cũng có quyền trèo lên lấy mật bất cứ ở rừng thấp, bụi bờ nào. Cây tre, cây lồ ô, tranh tre để làm nhà ai ai cũng đều có quyền lấy, không phải trả gì cho ai.
Ai ai cũng có quyền đốt rừng, săn thú, bắt cá, không phải kiêng cữ gì."
23, tr. 223
Hoặc như Qui ước bảo vệ rừng và tài nguyên thiên nhiên của người Tày qui định: Cấm không để cháy rừng. Ai làm cháy rừng sẽ phải nộp toàn bộ số tiền phạt. Chỗ nào cắm nêu (một đoạn cây dài, trên đầu có cài cành lá), tức chỗ đó đã có chủ, không ai được tự ý xâm phạm.
Cây gỗ, cây quế trong rừng dù lớn hay nhỏ, nhưng trên thân cây có dấu chữ thập (+) hoặc dấu nhân (x) là cây gỗ đã có chủ, không ai được chặt cây gỗ đó nữa. Tất cả mọi người, từ Tạo mường đến dân thường đều không được làm thịt gà, lợn, trâu, bò... hoặc phóng uế ở đầu nguồn nước. Nếu ai vi phạm sẽ bị phạt từ 5 quan tiền đến 3 nén bạc kèm theo rượu thịt. Dòng suối là của chung, nhưng những người trong mường đều có quyền chọn cho mình một đoạn suối để nuôi cá. Phải làm dấu hiệu bằng cách chặt cành cây che lên đoạn suối và treo lên ngọn cây ở bờ suối một Ta leo (tấm phên nứa đan hình mắt cáo). Như vậy là đoạn suối đã có chủ, mọi người không ai được chiếm đoạt, không được đánh bắt cá. Ai làm sai thì tùy lỗi nặng nhẹ mà phạt vạ từ 1 quan tiền đến 1 nén bạc kèm theo rượu thịt.
Đối với người Dao thì đất đã có người chọn, đã khai thác đều được đánh dấu chiếm hữu bằng cọc gỗ trên gài cỏ gianh và không ai được xâm phạm. Theo tục lệ, đến cuối mùa phát nương, mảnh đất đã cắm nêu vẫn chưa được khai phá được coi như vô chủ, người khác có quyền chiếm hữu. Rất ít tranh chấp nhưng nếu có thì theo luật tục quy định: Cây nêu của ai có cỏ gianh khô hơn thì người đó được quyền chiếm hữu. Nương đã canh tác, bỏ hoá lưu canh vẫn thuộc quyền chủ đã chiếm hữu, ai tự ý chiếm đoạt đều buộc phải trả lại không điều kiện. 16, tr. 157
Phân tích các trường hợp nêu trên, chúng ta có thể thấy được là trong luật tục cũng đã có những quy định về căn cứ để xác lập quyền sở hữu đối với tài sản tương tự như trong Bộ luật Dân sự hiện nay (Điều 170).
Trong một số dân tộc theo chế độ mẫu hệ ở Tây Nguyên, chế định quyền sở hữu cũng mang nhiều nét hết sức độc đáo, ví dụ như theo luật tục của người Êđê tài sản của gia đình, dòng tộc thuộc quyền sở hữu của các chị em gái, đứng
đầu là chị gái cả. Nam giới tuy là lực lượng chủ yếu làm ra của cải nhưng theo luật tục thì họ không có quyền sở hữu bất cứ một loại tài sản nào. Khi đã trưởng thành và lập gia đình, người đàn ông phải sang sống ở nhà vợ và ở đó tài sản lại thuộc về mẹ vợ, các chị em gái vợ và các con gái của người đó. Khi người vợ chết người đàn ông phải quay về sống ở nhà bố mẹ đẻ của mình và tuy được chia một ít tài sản (số tài sản này được tính bằng công lao động, cách cư xử đối với họ hàng bên vợ …) nhưng số tài sản được chia đó lại do mẹ hay các chị em gái của anh ta quản lý.
Một khía cạnh nữa cũng cần phải nhắc đến khi đề cập đến chế định quyền sở hữu đó là các quy định về bảo vê quyền sở hữu trong luật tục, qua các ví dụ trên chúng ta đều thấy các quy định của luật tục cũng đã rất chú ý đến vấn đề xử phạt đối với các hành vi không tôn trọng quyền sở hữu. Bên cạnh đó, trong các bộ luật tục chúng ta cũng thường gặp các quy định biểu hiện sự lên án và trừng trị nghiêm khắc của cộng đồng đối với các hành vi xâm phạm sở hữu (các tội trộm cắp tài sản), vấn đề này chúng tôi sẽ phân tích kỹ hơn ở phần các chế định trong lĩnh vực hình sự.
Cho đến ngày nay, việc xác lập quyền sở hữu theo các quy định của luật tục vẫn còn được đồng bào dân tộc thiểu số ở một số nơi vùng sâu, vùng xa áp dụng, trong khi đó việc nhận thức của đồng bào về các quy định của Bộ luật Dân sự còn hết sức hạn chế. Tuy rằng trong đời sống của đồng bào ít khi xảy ra các tranh chấp về quyền sở hữu, nhưng nếu chỉ biết đến các quy định luật tục mang nhiều tính cục bộ, hạn hẹp và rất giản đơn như vậy sẽ làm cho đồng bào gặp rất nhiều khó khăn khi mở rộng các hoạt động giao lưu dân sự với các vùng miền xung quanh.
Trong các bộ luật tục, thực tế không có những quy định về giao dịch dân sự đầy đủ như trong pháp luật dân sự hiện đại mà chủ yếu chỉ có các quy định về các giao ước, cam kết đơn giản (được thoả thuận bằng miệng) giữa các cá nhân trong cộng đồng, dựa trên cơ sở của sự tin tưởng, tín nhiệm lẫn nhau (thường ít xảy ra các trường hợp bội tín, phá bỏ giao dịch). Có thể dẫn chứng ra các quy định về giao dịch dân sự trong luật tục Êđê tại các điều như: Điều 186 (giao dịch mua bán); Điều 188, 189 (giao dịch trao đổi tài sản, hàng hoá) … hoặc như quy định dưới đây về việc thực hiện giao dịch mua bán đất đai theo luật tục của người Chu ru:
Đối với người Chu ru, rừng núi, sông suối thuộc quyền sở hữu của cộng đồng làng. Ai cũng có quyền săn bắn, đánh cá trong khu vực đất đai thuộc quyền quản lý của làng mình. Nhưng thổ cư, ruộng đất ở đây dần dần chuyển thành quyền sở hữu và quản lý của từng dòng họ, đại gia đình hay gia đình nhỏ. Vì thế, họ đã có một thể thức cổ truyền về việc chuyển nhượng quyền sở hữu ruộng đất nhưng chưa phải thông qua một khế ước hay giấy tờ hợp pháp. Những người dân trong làng thuộc hai thế hệ được hợp lại tại thửa ruộng được bán, mà thành phần quan trọng hơn hết là sự tham dự của trẻ em. Vì họ sẽ là những người nhân chứng trực tiếp của việc chuyển nhượng ruộng đất đó trong tương lai. Người đứng ra mua đất (gần đây việc chuyển nhượng đất đai đã được trả bằng tiền mặt) phải chịu mọi tổn phí của buổi lễ. Chi phí đó gồm các khoản chính như: rượu cần để thết đãi người lớn và gà là món quà dành riêng cho trẻ em. Người mua phải có một con vật để tế lễ sau khi trả tiền mua bán ruộng. Tiền trả theo luật lệ cổ truyền của người Chu ru là trâu bò, chiêng, ché những vật mang tính chất ngang giá, một tảng đá tương đối lớn được phết máu con vật đã tế chôn ngay vào bờ ruộng....
Như vậy, thực chất ruộng đất đã thuộc quyền sở hữu của từng gia đình. Tuy nhiên, về mặt hình thức, quyền quản lý đất đai cổ truyền trong từng dòng họ vẫn thuộc về người tộc trưởng (ông cậu hoặc người chị cả). Mỗi gia đình nhỏ trước khi muốn chuyển nhượng hoặc mua bán đất đai đều phải thông qua ý kiến của người tộc trưởng và phải có những lý do chính đáng.
Bên cạnh các quy định về thủ tục mua bán, chúng ta thấy phổ biến hơn cả trong các bộ luật tục là các quy định về giao kết vay nợ và nghĩa vụ trả nợ giữa các cá nhân được quy định khá cụ thể và chặt chẽ. Trong một số bộ luật tục còn có cả các quy định liên quan đến cả vấn đề "thế nghĩa vụ" trả nợ của bố mẹ (sau khi qua đời) đối với con cái, ví dụ như trong luật tục Mạ:
Cây rting chết, còn lại cây rtang Cây gạo chết, còn lại gốc
Con trâu chết, còn lại sừng Cha mẹ chết, còn lại con cái.
(Có nghĩa là khi cha mẹ mất đi, con cái vẫn phải có nghĩa vụ trả những khoản nợ mà cha mẹ chưa trả được)
Như vậy, khi xem xét các quy định về giao dịch dân sự trong các bộ luật tục đã cho thấy trong đồng bào dân tộc thiểu số cũng đã có những nhận thức rất cơ bản về giao kết khế ước, từ đó họ đã đề ra những quy tắc nhằm đảm bảo cho các giao ước được tôn trọng, trong đó có một số quy tắc khá giống với những quy định hiện nay của Bộ luật Dân sự như: quy tắc về chuyển quyền sở hữu; về người làm chứng trong giao kết hợp đồng; các biện pháp đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ; thừa kế nghĩa vụ …
Thực tế cho thấy có rất nhiều quy định liên quan đến vấn đề bồi thường thiệt hại trong các bộ luật tục ở nước ta, có thể nói biện pháp bồi thường thiệt hại được áp dụng phổ biến trong luật tục không chỉ ở lĩnh vực dân sự mà còn ở các lĩnh vực khác như: hình sự, hôn nhân và gia đình, thậm chí cả trong lĩnh vực thờ cúng (được thể hiện qua các quy định về việc "bắt đền"). Việc áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại là một hình thức răn đe của cộng đồng đối với các cá nhân vi phạm và các cá nhân đó phải tự giác chấp hành nếu không muốn chịu sự lên án mạnh mẽ từ phía cộng đồng (chịu dư luận đánh giá xấu)
Các ví dụ:
Luật tục của người Raglai có một số quy định về bồi thường thiệt hại như sau:
Để trâu, bò xổng chuồng phá rào vào đất vườn, đất rẫy của người ta mà ăn phá hoa màu, cây cối thì chủ nó có lỗi với thần đất rẫy rừng, thần cây, thần trái và ông bà, tổ tiên người ta, vì thần linh chưa cho phép mà nó đã vào, chưa cho ăn mà nó đã ăn, đã phá. Chủ nó phải chịu phạt.
Nếu nó chỉ ăn ít lá, ít khóm, ít gốc thì chủ nó phải đền lại và phải cúng tạ thần linh tổ tiên 1 con heo từ 3 đến 5 tay (đơn vị đo kích thước của con heo, là khoảng cách phía sau 2 chân trước của con heo, được tính bằng gang tay), 5 con gà, 1 ché rượu. 43, tr. 485-486
Hoặc như quy định trong luật tục Êđê về bồi thường thiệt hại do không quản lý con trẻ, con cái bị điên (Điều 177):
Ngựa đực, ngựa cái mà họ thả rông, Con cái họ điên mà họ để đi lung tung
Họ không cột, không giữ hắn là lỗi tại cha mẹ Cha mẹ phải bồi thường.
Trong một chừng mực nào đó, quy định nói trên rất gần với quy định về trách nhiệm của người giám hộ trong Bộ luật Dân sự hiện đại.
d) Chế định về thừa kế
Các quy định về thừa kế cũng là một trong những nội dung cơ bản thường gặp trong các bộ luật tục của người dân tộc thiểu số ở nước ta (trong các bộ hương ước hầu như không đề cập đến vấn đề thừa kế mà thường chỉ nêu các quy định có liên quan đến việc tế tự), nó chịu ảnh hưởng rõ rệt bởi nền văn hoá của mỗi dân tộc, cách thức tổ chức cộng đồng, mang nhiều nét độc đáo đặc trưng của từng dân tộc.
Trong luật tục Êđê, do xã hội được tổ chức theo chế độ mẫu hệ nên các quy định về thừa kế có sự ưu tiên đặc biệt đối với những người phụ nữ, người đàn ông tuy vẫn đóng vai trò là lao động chính trong gia đình nhưng lại hầu như không được chia tài sản thừa kế gì, trong trường hợp người vợ của anh ta chết thì nếu anh ta có được hưởng một phần tài sản thừa kế rất nhỏ (do quá trình cư xử đúng mực, thái độ làm việc siêng năng trong thời gian chung sống ở nhà vợ) thì phần tài sản đó cũng lại do mẹ hoặc chị gái của anh ta quản lý. Trái ngược với điều này, trong luật tục M'nông lại không có sự phân biệt giữa nam giới và nữ giới trong việc phân chia thừa kế, mặc dù người M'nông cũng theo chế độ mẫu hệ. Theo luật tục M'nông thì vợ, chồng, con cái (không phân biệt gái, trai) đều có quyền thừa kế di sản cho người khác để lại. Trường hợp vợ hoặc chồng chết thì tài sản thuộc về người còn sống và con cái họ; trường hợp cha mẹ chết thì tài sản thuộc về các con (kể cả con trai, con gái). Tuy nhiên tài sản đó sẽ giao cho người con lớn nhất quản lý và khi trong số anh chị em có người lập gia đình riêng thì mới chia phần cho họ.
Trường hợp vợ chồng chết mà không còn con cái thì tài sản của họ sẽ được chia đều cho hai bên gia đình vợ và chồng.
Trong luật tục Mạ thì chế độ thừa kế tài sản được truyền lại theo dòng dõi người đàn ông. Nếu người cha chết trước khi đứa con trai của ông ta đủ khôn lớn để đảm đương các trọng trách của người chủ gia đình thì tài sản của người cha này sẽ do một anh hoặc em trai của ông ta quản lý và nếu ông không có anh em trai thì sẽ do người cháu thứ nhất quản lý. Tuy nhiên khi người con trai cả đến tuổi trưởng thành thì mọi tài sản và đặc quyền của người cha sẽ truyền lại cho người con trai cả này.
Nếu gia đình nào đang nắm giữ một dòng dõi có tăm tiếng (nao Knang) chỉ có con gái mà không có con trai để nối dõi thì họ phải cưới cho con gái một người chồng vốn thuộc "nao" dòng dõi khác để về nắm giữ "nao" của mình. Nếu sau này đôi vợ chồng đó lại không có con trai nữa thì quyền nắm giữ "nao" của họ bắt buộc phải giao cho một người cháu trai là con đầu lòng của người chị hoặc em gái (vì họ không có anh em trai). Nghĩa là chỉ có người con trai mới có quyền thừa kế tài sản và nối dõi tông đường, dù rằng có trường hợp người con