Người nào do lỗi cố ý hoặc vô ý xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp khác của cá nhân, xâm phạm danh dự, uy tín, tài sản của pháp nhân hoặc chủ thể khác mà gây thiệt hại thì phải bồi thường [34, Điều 604]. Trên cơ sở nguyên tắc này, Luật CLSPHH quy định: “Người sản xuất, người nhập khẩu, người bán hàng phải bồi thường thiệt hại cho người tiêu dùng trong trường hợp thiệt hại phát sinh do lỗi của mình; lỗi của người sản xuất, người nhập khẩu, người bán hàng thể hiện ở việc khơng bảo đảm chất lượng hàng hóa đã cung cấp cho người tiêu dùng” [37, Điều 61]. Như vậy, theo các quy định trên, trách nhiệm BTTH do hàng hóa có khuyết tật gây ra cho NTD chỉ phát sinh khi có đầy đủ điều kiện, trong đó lỗi là một điều kiện bắt buộc, cụ thể là: có hành vi vi phạm pháp luật; lỗi của chủ thể sản xuất, kinh doanh; có thiệt hại gây ra cho NTD; mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm pháp luật và thiệt hại gây ra cho NTD.
Trong lý luận về trách nhiệm BTTH nói chung, các nhà khoa học cho rằng trách nhiệm này phát sinh khi có đầy đủ bốn điều kiện, trong đó lỗi là một điều kiện cần và đủ [23, tr. 105-109], [48, tr. 48 - 52], [16]. Cho đến thời gian gần đây, về mặt lý thuyết, lỗi đóng vai trị quan trọng trong những căn cứ làm phát sinh trách nhiệm BTTH trong hay ngồi hợp đồng. Do đó, nếu có hành vi trái pháp luật, thiệt hại và mối quan hệ nhân quả nhưng người có hành vi trái pháp luật gây thiệt hại khơng có lỗi thì trách nhiệm BTTH khơng phát sinh [15].
Với nguyên tắc trách nhiệm BTTH dựa trên cơ sở lỗi, trách nhiệm này chỉ phát sinh khi tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh hàng hóa có lỗi, dù là lỗi cố ý hoặc vô ý. Theo nguyên tắc này, NTD chỉ được BTTH khi chứng minh được các chủ thể đã có lỗi trong việc tạo ra hàng hóa khuyết tật mà gây thiệt hại hoặc đe dọa gây ra thiệt hại về tài sản, sức khỏe hay tính mạng cho NTD. Nếu NTD không chứng minh được lỗi của chủ thể sản xuất, kinh doanh hàng hóa có khuyết tật thì u cầu BTTH của NTD sẽ khơng được thực hiện và chủ thể sản xuất, kinh doanh gây thiệt hại nhưng không phải bồi thường.
Chứng minh lỗi là chứng minh yếu tố chủ quan - đó là “nhận thức” hoặc “trạng thái tâm lý” của các chủ thể trong q trình tạo ra hàng hóa có khuyết tật có thê gây hậu quả cho NTD. Pháp luật về BTTH không định nghĩa về lỗi mà chỉ quy định chung về hai hình thức lỗi là lỗi cố ý, lỗi vô ý nhưng đều quy định chung về hai hình thức lỗi này là “nhận thức” về thiệt hại của người có hành vi gây thiệt hại. Trong cả hai hình thức lỗi, người gây thiệt hại đều nhận thức (biết hoặc phải biết) hành vi của mình gây thiệt hại cho người khác [34, Điều 308].
Các tác giả bình luận BLDS năm 2005 cho rằng:
Lỗi là thái độ tâm lý hay trạng thái tâm lý của người gây thiệt hại đối với hành vi…Như vậy, một người bị coi là có lỗi khi người gây thiệt hại nhận thức được hoặc khơng nhận thức được nhưng có đủ điều kiện thực tế để nhận thức được tính chất gây thiệt hại của hành vi và có đủ điều kiện để điều khiển một hành vi không gây thiệt hại [4, tr 703 - 704,].
Tuy nhiên, việc chứng minh lỗi của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa có khuyết tật gặp phải một số khó khăn sau:
Thứ nhất, để tồn tại và phát triển, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa
hóa có nhiều tính năng, tác dụng đáp ứng tốt hơn nhu cầu của NTD. Hàng hóa có hàm lượng chất xám càng cao thì giá trị gia tăng và lợi ích mang lại càng lớn. Tuy nhiên, bản thân nó cũng chứa đựng nhiều nguy cơ tiềm ẩn cho tài sản, sức khỏe con người mà khi ứng dụng nó, con người chưa có hiểu biết đầy đủ, chưa kể việc lợi dụng khoa học công nghệ cho những mục đích xấu khác như cho đioxin vào thức ăn chăn ni để kích thích tăng trọng vật ni, cho formole vào thực phẩm để tăng độ dai và kéo dài thời gian bảo quản, dấm quả xanh thành quả chín bằng đất đèn chỉ trong thời gian siêu ngắn, cho nitơ vào sữa để tăng độ đạm giả tạo, sử dụng hóa chất để kích thích tăng trọng của cây trồng…Thực tiễn, nhiều sản phẩm mới được tạo ra do ứng dụng khoa học cơng nghệ mà trong q trình sản xuất, bảo quản tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa đã tuân thủ nghiêm ngặt các quy định của pháp luật, các tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật và sản phẩm trước khi đưa vào lưu thông đã được nhà nước kiểm soát chất lượng chặt chẽ, nhưng ở thời điểm đó, chính các nhà khoa học cũng chưa phát hiện được tính nguy hiểm cũng như tính hữu ích của hàng hóa.
Ví dụ, thuốc Aspirin sau hơn 30 năm sử dụng, người ta mới phát hiện ra nó cịn có tác dụng chống đơng máu, gần đây người ta phát ra nó cịn có tác dụng chữa bệnh mất trí nhớ, giúp ích cho việc điều trị ung thư vú ở phụ nữ, ung thư tiền liệt tuyến ở nam giới [51]. Hơn 40 năm qua, chất BPA được các nước phát triển sử dụng rất rộng rãi trong việc sản xuất các sản phẩm nhựa công nghiệp, tiêu dùng nhưng mới đây, Canada phát hiện trẻ em dùng bình sữa có chứa chất BPA có thể gây ra bệnh ung thư, mất trí nhớ nên đã cấm sử dụng chất này trong nhựa để sản xuất đồ nhựa đựng thực phẩm và bình sữa cho trẻ em. Ngay sau đó, ngày 28/01/2011, EU đã cấm sử dụng chất BPA trong sản xuất bình sữa cho trẻ em, mặc dù trước đó, vào năm 2002, EU đã cho phép sử dụng BPA trong vật liệu bằng chất dẻo để sản xuất dụng cụ tiếp
xúc với thực phẩm. Đến nay, nhiều quốc gia phát triển, trong đó có Mỹ chưa có cơng bố chính thức về tính độc của BPA và ảnh hưởng của BPA đến sức khỏe con người nhưng một số bang của Mỹ đưa ra khuyến cáo khơng nên sử dụng bình sữa có chất BPA cho trẻ dưới 2 tuổi [42].
Như vậy, NTD dù có chun nghiệp, thì chứng minh được lỗi của tổ chức, cá nhân trong việc kinh doanh hàng hóa có khuyết tật gây ra thiệt hại cho NTD về tài sản, sức khỏe là công việc “bất khả thi”, nhất là đối với các loại hàng hóa ứng dụng cơng nghệ cao mà thơng thường các hàng hóa này được thiết kế và sản xuất ở các nước phát triển.
Thứ hai, mỗi hàng hóa đều sản xuất theo quy trình, tiêu chuẩn nhất
định mà người hiểu biết và nắm rõ nhất quy trình sản xuất và bảo quản hàng hóa là nhà sản xuất. Với nhiều hàng hóa, quy trình sản xuất là yếu tố quyết định đặc trưng, chất lượng hàng hóa, là bí mật kinh doanh, quyết định sự thành bại của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa trong mơi trường cạnh tranh tồn cầu quyết liệt. Do vậy, bí mật kinh doanh được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để bảo vệ bí mật kinh doanh đó khơng bị bộc lộ và không dễ dàng tiếp cận [36, Điều 85]. Vì vậy, quy trình sản xuất ln được tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa ln bảo vệ, giữ gìn nghiêm ngặt và có thể là bí mật kinh doanh được pháp luật sở hữu trí tuệ bảo hộ. Do vậy, việc tiếp cận quy trình sản xuất của NTD trong nhiều trường hợp là không được phép, ngay cả trường hợp có tranh chấp về hàng hóa có khuyết tật gây thiệt hại cho NTD. Ngồi ra, NTD thường khơng có điều kiện về chun mơn kỹ thuật, không thể biết quy trình sản xuất ra hàng hóa nên việc chứng minh được lỗi trong q trình tạo ra hàng hóa khuyết tật là rất khó khăn. Thực tế cho thấy, trong nhiều trường hợp để chứng minh lỗi của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa cịn tốn kém hơn số tiền có thể được bồi thường vì phải th các tổ chức, cá nhân cung cấp dịch vụ tư vấn, giám định [43, tr. 43]. Nếu các
hàng hóa khơng an tồn, gây thiệt hại cho NTD vẫn để sử dụng trước khi không chứng minh được lỗi của tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa thì có thể gây thiệt hại rất lớn cho cộng đồng, cho NTD. Ví dụ, khi người sử dụng phát hiện xe Toyota có lỗi kỹ thuật (như kẹt chân ga, khi tắt máy xe không ngừng, khi rú ga đột ngột…), nhà chức trách Mỹ, Canada đã yêu cầu công ty Toyota phải thu hồi hơn 14 triệu xe Toyota đã đưa vào lưu thông để sửa chữa các lỗi kỹ thuật, trước khi số lượng lớn xe này có thể gây thiệt hại cho NTD mà không đợi phải chứng minh lỗi của doanh nghiệp [6]. Ở các nước phát triển, đi đầu trong việc thực hiện chế độ trách nhiệm sản phẩm như Hoa Kỳ, các nước thuộc EU, Úc, Nhật Bản, Hàn Quốc,…trước khi có luật trách nhiệm sản phẩm để được bồi thường, người bị thiệt hại phải chứng minh lỗi của nhà sản xuất. Tuy nhiên, ngay ở các nước này, thực tiễn đã cho thấy vấn đề chứng minh lỗi của nhà sản xuất là rất khó khăn [43, tr. 43]. Chính vì thế, khơng phải trường hợp nào người bị thiệt hại cũng thành công trong việc chứng minh sự tồn tại lỗi của nhà sản xuất, mặc dù có thể chứng minh được sự tồn tại của khuyết tật và mối quan hệ nhân quả giữa khuyết tật và thiệt hại xảy ra [21, tr. 41]. Ở các nước, việc bỏ yếu tố lỗi dựa trên thực tiễn xét xử đã đưa ra kết luận là rất khó chứng minh yếu tố lỗi. Khi đó, lỗi cịn được quan tâm chủ yếu trong trách nhiệm ngoài hợp đồng. Vì vậy, ngay từ đầu những năm 80, Cộng đồng châu Âu đã xác định trách nhiệm bồi thường do sản phẩm khiếm khuyết gây ra không phụ thuộc vào yếu tố lỗi của nhà sản xuất mới có thể giải quyết được vấn đề giảm thiểu rủi ro do các sản phẩm có được trong q trình hiện đại hóa sản xuất và tiến bộ kỹ thuật [24, tr. 43, 44].