Theo quy định của WTO, Hoa Kỳ và EU các cơ quan điều tra BPG phải xác định được mức độ thiệt hại mà sản phẩm BPG đã hoặc có thể gây ra đối với ngành sản xuất nội địa để làm cơ sở cho việc ra quyết định có đánh thuế chống BPG hay không. Thiệt hại đáng kể luôn được đề cập đến như một hình thức hậu quả pháp lý có khả năng cao nhất dẫn tới các biện pháp chống BPG. Mặc dù vậy, cả quy định của WTO và pháp luật của EU đều không đưa ra một định nghĩa cụ thể nào về “thiệt hại đáng kể”. Trong pháp luật của Hoa Kỳ tuy có đưa ra một định nghĩa về “thiệt hại đáng kể” song với nội hàm rất mơ hồ và không giúp làm
sáng tỏ gì hơn cho khái niệm này. Pháp luật của Hoa Kỳ quy định như sau: “thuật ngữ “thiệt hại đáng kể” có nghĩa là những thiệt hại mà không phải là nhỏ, không đáng kể hay không quan trọng” (Điều 1677.(7), USC 19).
Trong thực tiễn áp dụng, “thiệt hại đáng kể” được xem là những mất mát về vật chất mà ngành sản xuất nội địa, mà trực tiếp là nhóm các doanh nghiệp sản xuất cấu thành nên ngành sản xuất nội địa, đang phải gánh chịu ở một mức độ nhất định. Cơ quan có thẩm quyền sẽ là người quyết định mức độ nào được coi là đủ “đáng kể” để thiệt hại đó có thể dẫn tới thuế chống BPG. Luật lệ của WTO có quy định về những tiêu chí và cách thức nhất định mà các cơ quan có thẩm quyền ở các nước thành viên phải căn cứ vào đó trong quá trình xác định thiệt hại đáng kể. Những quy định này cũng đã được nội luật hóa gần như hoàn toàn vào pháp luật của Hoa Kỳ và EU. Để xác định mức độ thiệt hại có phải là đáng kể hay không, cơ quan có thẩm quyền phải xem xét ba yếu tố: (1) số lượng hàng hóa BPG; (2) ảnh hưởng của hàng hóa BPG tới giá cả của sản phẩm tương tự trên thị trường nội địa; và (3) tác động tới ngành sản xuất nội địa.
Liên quan tới yếu tố thứ nhất, cơ quan điều tra BPG của nước nhập khẩu phải xác định xem số lượng hàng hóa đang bị kiện BPG là bao nhiêu. Thông thường thì số lượng này càng lớn thì sẽ càng dễ dẫn tới khả năng thiệt hại mà hàng hóa đó gây ra càng gần với mức độ “đáng kể”. Tuy vậy, WTO, Hoa Kỳ và EU đều không quy định cụ thể số lượng hàng hóa nhập khẩu lớn đến như thế nào thì sẽ được coi là đủ lớn. Quy định thống nhất chung chỉ là nếu số lượng hàng hóa đang bị kiện BPG thấp hơn một mức tối thiểu thì ngay lập tức được coi là không đáng kể và quá trình điều tra BPG sẽ ngay lập tức được dừng. Có ba trường hợp được quy định có liên quan tới mức định lượng tối thiểu như vậy:
- Trường hợp thứ nhất, biên độ phá giá thấp hơn 2% (Điều 5.8, ADA 1994; Điều 1673b.(b)(3), USC 19; Điều 9.3, Quy định EC 384/96).
- Trường hợp thứ hai: nếu số lượng hàng hóa đang bị điều tra được nhập từ một nước xuất khẩu và chiếm ít hơn một tỷ lệ phần trăm nhất định. Theo quy định của WTO và Hoa Kỳ thì tỷ lệ này là 3% tổng kim ngạch nhập khẩu của sản phẩm tương tự trên toàn thị trường nhập khẩu (Điều 5.8, ADA 1994; Điều 1673b.
(b)(24)(A)(i), USC 19). Ở EU, tỷ lệ này là 1% thị phần của sản phẩm tương tự đang bị kiện (Điều 5.7, Quy định EC 384/96), tỷ lệ 1% có vẻ là thấp, nhưng lại được tính trên mẫu số chung là toàn bộ thị trường của sản phẩm tương tự ở nước nhập khẩu. Mẫu số này đương nhiên lớn hơn tổng lượng hàng nhập khẩu vào thị trường một nước. Cách xác định số lượng hàng nhập khẩu căn cứ trên tỷ lệ thị phần có vẻ là hợp lý hơn để xác định mức độ nghiêm trọng của thiệt hại gây ra cho nền kinh tế nước nhập khẩu. Bởi vì nếu thị phần của ngành sản xuất nội địa càng lớn thì khả năng gây hại của hàng hóa BPG càng ít hơn và ngược lại. Trong cả hai trường hợp, việc tính đầy đủ tất cả các giao dịch nhập khẩu hoặc tất cả sản lượng tiêu thụ của thị trường nội địa là vô cùng quan trọng đối với những nước xuất khẩu. Bởi lẽ những mẫu số này càng lớn thì khả năng bị áp thuế BPG càng nhỏ và ngược lại.
- Trường hợp thứ ba là khi hàng hóa bị kiện BPG đến từ nhiều quốc gia chứ không phải chỉ một quốc gia. Nếu số lượng sản phẩm đến từ mỗi quốc gia đều nhỏ hơn tỷ lệ tương ứng 3% hay 1% thì quá trình điều tra BPG vẫn chưa chấm dứt mà lúc này các cơ quan điều tra BPG sẽ cộng dồn số lượng hàng hóa của tất cả các quốc gia bị kiện vào với nhau. Nếu số lượng hàng hóa sau khi cộng dồn đó lớn hơn tỷ lệ 7% tổng số lượng sản phẩm tương tự nhập khẩu [theo quy định của WTO và Hoa Kỳ (Điều 5.8, ADA 1994; Điều 1673b.(b)(24)(A)(ii), USC 19)] hoặc 3% thị phần (theo quy định của EU Điều 5.7, Quy định EC 384/96) thì lúc đó quá trình điều tra BPG vẫn được tiếp tục. Có thể nói, quy định cho phép cộng dồn như trên là sự thiên vị rất đáng kể dành cho ngành sản xuất nội địa của các nước nhập khẩu. Nó cho phép các doanh nghiệp sản xuất của nước nhập khẩu chủ động lựa chọn các nước xuất khẩu để kiện và có thể kiện ngay cả các nước có rất ít hàng xuất khẩu vào thị trường nước nhập khẩu, những nước không thể bị kiện BPG một cách đơn lẻ.
Yếu tố thứ hai: Ảnh hưởng của hàng hóa BPG tới giá cả của sản phẩm tương tự trên thị trường nội địa. WTO, Hoa Kỳ và EU đều yêu cầu khi xem xét yếu tố này, các cơ quan có thẩm quyền phải cân nhắc hai khía cạnh: (1) thay đổi
về giá sản phẩm tương tự trên thị trường; và (2) ảnh hưởng của hàng hóa gây ra sự thay đổi về giá sản phẩm đó. Thực tế khi xác định yếu tố này trong công đoạn xác định thiệt hại đáng kể, các cơ quan có thẩm quyền thường tập trung xác định sự tác động lên giá cả kể từ khi xuất hiện sản phẩm BPG trên thị trường nội địa.
Theo quy định của WTO, Hoa Kỳ và EU, có ba yếu tố sau cần xem xét (Điều 3.2, ADA 1994; Điều 1677.(7)(C)(ii) USC 19; Điều 3.3, Quy định EC 384/96).
- (1) Xác định xem có sự chênh lệch đáng kể giữa giá của hàng hóa xuất khẩu bị kiện BPG và giá của sản phẩm tương tự do nước nhập khẩu sản xuất.
- (2) Xác định xem có sự sụt giảm về giá của hàng hóa đối với sản phẩm do nước nhập khẩu sản xuất ở mức độ đáng kể.
- (3) Có hiện tượng giá cả của sản phẩm tương tự ở nước nhập khẩu bị ngăn cản không thể tăng được trong khi đáng lẽ ra có thể tăng.
Có thể thấy, yếu tố thứ nhất cũng chính là nguyên nhân gây nên hai yếu tố còn lại. Bởi vì chính sự chênh lệch giá giữa hàng hóa đang bị kiện và sản phẩm tương tự sản xuất trong nước là nguyên nhân trực tiếp dẫn tới giá cả của sản phẩm trong nước không thể tăng lên. Tuy nhiên, pháp luật của WTO, Hoa Kỳ và EU không có quy định cụ thể về cách thức so sánh mà chỉ yêu cầu cơ quan có thẩm quyền phải tiến hành những phân tích so sánh không thiên vị và phải công bằng. Như vậy các cơ quan có thẩm quyền gần như được toàn quyền xác định mức chênh lệch này theo cách của mình.
Ngoài ra cơ quan có thẩm quyền của các quốc gia thành viên WTO, trong đó có Hoa Kỳ và EU, thậm chí còn được quyền lựa chọn các giao dịch bất kỳ của hàng hóa đang bị kiện chống BPG để đưa vào so sánh. Thời điểm các giao dịch đó được thực hiện cũng không phải là yêu cầu bắt buộc. Sự chủ động của cơ quan có thẩm quyền của các nước là rất lớn và điều này là một bất lợi không nhỏ đối với những doanh nghiệp bị kiện BPG.
Yếu tố thứ ba: Tác động của hàng hóa nhập khẩu bị kiện BPG lên ngành sản xuất nội địa. Quy định của WTO đối với vấn đề này đã được đưa nguyên vẹn vào pháp luật của Hoa Kỳ và EU:
Việc xem xét tác động của hàng hóa BPG đối với ngành công nghiệp nội địa phải tính đến tất cả các yếu tố và chỉ số kinh tế liên quan tới tình trạng của ngành sản xuất nội địa, bao gồm nguy cơ suy giảm tiềm tàng và dễ xảy ra đối với sản lượng bán, lợi nhuận, tổng sản lượng, thị phần, năng suất, tỷ lệ thu hồi vốn đầu tư, hoặc sử dụng hết công suất, các yếu tố tác động tới giá nội địa, độ lớn của biên độ phá giá, tác động tiêu cực tiềm tàng tới chu chuyển tiền mặt, tồn kho, lao động, lương bổng, tăng trưởng, năng lực tăng vốn đầu tư. Danh mục này không tuyệt đối và có tính tham khảo (Điều 3.4, ADA 1994; Điều 1677.(7)(C)(iii), USC 19; Điều 3.5, Quy định EC 384/96).
Có thể thấy tác động mà các cơ quan có thẩm quyền cần xác định là tác động một cách toàn diện tới ngành sản xuất nội địa của nước mình. Chính vì vậy mà WTO đã hết sức nhấn mạnh tới việc đưa vào đánh giá tất cả các yếu tố và chỉ số kinh tế liên quan tới tình trạng của ngành sản xuất nội địa. Mười lăm yếu tố và chỉ số đề cập trong quy định là những yếu tố bắt buộc các cơ quan có thẩm quyền phải phân tích và xem xét. Tất nhiên, ngoài những yếu tố này còn có thể xem xét các yếu tố khác nữa [99, 105, 100].
Trên thực tế thì các nước thành viên của WTO, trong đó có Hoa Kỳ và EU, sẽ dựa trên tất cả các tiêu chí trên để xem xét sự thay đổi tình trạng của ngành sản xuất nội địa trong ba năm liền liên tiếp. Trong thực tiễn áp dụng, Hoa Kỳ thường tập trung nhiều hơn vào bảy tiêu chí: đầu ra, sản lượng bán, thị phần, lãi, năng suất, tỷ lệ thu hồi vốn và mức độ tận dụng công suất; trong khi đó EU tập trung vào mười tiêu chí: quy mô sản xuất, mức độ tận dụng công suất, hối đoái, sản lượng bán, giá cả, lãi, tỷ lệ thu hồi vốn, dòng tiền và nhân công lao động [81, tr.239].
Nếu trong ba năm liên tiếp tình trạng của ngành sản xuất nội địa, căn cứ vào việc xem xét dựa vào tất cả các tiêu chí nêu trên, cho thấy sự suy giảm liên tục thì tác động của hàng hóa BPG tới ngành sản xuất nội địa nước nhập khẩu có khả năng bị xác định là đáng kể và thuế chống BPG là điều khó tránh.
Như vậy, có thể hình dung một cách khái quát là toàn bộ quy trình xác định mức độ thiệt hại do hàng hóa bị kiện BPG gây ra cho nền kinh tế nước nhập
khẩu sẽ xoay quanh ba câu hỏi lớn mà việc xác định ba yếu tố phân tích trên đây sẽ giúp xác định câu trả lời. Xác định yếu tố thứ nhất trả lời câu hỏi: số lượng hàng hóa nhập khẩu bị kiện BPG có lớn không và có đủ khả năng gây thiệt hại cho nước nhập khẩu không? Xác định yếu tố thứ hai trả lời câu hỏi: giá cả của sản phẩm tương tự sản xuất bởi nước nhập khẩu đã phải chịu tác động như thế nào? Và xác định yếu tố thứ ba trả lời câu hỏi: ngành sản xuất nội địa của nước nhập khẩu đã phải chịu tác động bất lợi về mặt vật chất ở mức độ như thế nào? Căn cứ vào ba câu trả lời này, cơ quan có thẩm quyền sẽ đưa ra kết luận về thiệt hại gây ra có đáng kể hay không và qua đó quyết định có điều tra BPG tiếp hay không. Song rất tiếc quy định hiện hành của cả WTO, Hoa Kỳ và EU về vấn đề này rất thiếu cụ thể, qua đó các cơ quan có thẩm quyền có sự tùy tiện rất lớn trong việc xác định mức độ thiệt hại gây ra, điều đó tất yếu dẫn tới sự bất lợi lớn cho doanh nghiệp các nước xuất khẩu.