2.2.2.1. Thế chấp trong cổ luật Việt Nam
Với nền kinh tế nông nghiệp thủ công, thế chấp được xem là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được xây dựng dựa trên hai loại tài sản chủ yếu là ruộng đất và sức lao động.
Thứ nhất, thế chấp ruộng đất: Bán với điều kiện được chuộc lại có lẽ là hình thức bảo đảm nghĩa vụ cổ xưa nhất trong Luật Việt Nam. Người bán chuyển nhượng quyền sở hữu ruộng đất cho người mua đổi lấy một số tiền và trong một thời hạn nào đó, người bán có quyền chuộc lại tài sản đem bán. Hình thức này không giống chế định tương tự fiducia trong Luật cổ La Mã - bởi vì người bán nhận tiền với tính cách thanh toán giá bán tài sản trong khi fiducia rõ ràng là kỹ thuật cho vay bảo đảm bằng quyền sở hữu tài sản: tiền được giao là tiền cho vay, có sinh lãi, chứ không phải là tiền mua tài sản và cũng không phải là một hình thức cầm cố bất động sản - do người bỏ tiền ra để nhận tài sản có quyền sở hữu chứ không chỉ quyền cầm giữ thực tại đối với tài sản nhận được. Tuy nhiên, cũng không thể phủ nhận được các mối liên hệ mật thiết giữa bán với điều kiện được chuộc lại và cho vay, nhất là khi người bán cần tiền, còn người mua chỉ coi việc mua bán như là một hình thức tích luỹ của cải và không trực tiếp khai thác tài sản sau khi mua. Có thể cho rằng, trong nhiều trường hợp, bán với điều kiện được chuộc lại là hợp đồng giả cách được xác lập để che giấu hợp đồng cho vay có bảo đảm.
Trong trường hợp người vay vẫn muốn dùng ruộng đất bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ nhưng lại không muốn chuyển quyền sở hữu ruộng đất cho chủ nợ, pháp luật mở ra cho các bên cơ hội giao dịch bằng việc thiết lập chế định cầm cố bất động sản. Cụ thể là:
- Người vay giao ruộng đất cho người cho vay giữ và khai thác; một khi nợ được trả đủ, thì người cho vay giao trả tài sản cho người vay; nếu
nợ không được trả, thì người vay bán đứt tài sản cho người cho vay, thường thì cam kết hứa bán được ghi nhận trong hợp đồng cho vay có bảo đảm;
- Người vay chuyển giao giả định quyền chiếm hữu ruộng đất cho người cho vay; Ngay lập tức, người cho vay giao kết và thực hiện một hợp đồng cho thuê ruộng đất để người vay tiếp tục khai thác tài sản với tư cách người lĩnh canh (đối với chính ruộng đất mà mình có quyền sở hữu), có một hình thức bảo đảm giống như gage sans dépossession trong Luật cổ La Mã (nhưng hình như nếu người vay không trả được nợ, thì người cho vay phải xúc tiến thủ tục mua bán chứ không thể chiếm lấy tài sản làm của riêng để trừ nợ như chủ nợ trong Luật La Mã);
- Người vay cam kết trong hợp đồng vay rằng nếu quá một thời hạn mà không hoàn trả đủ nợ, thì sẽ cầm cố ruộng đất cho người cho vay (cầm cố có điều kiện treo hay còn gọi là làm tờ treo trong ngôn ngữ dân gian Nam Kỳ thời thuộc địa). Trong trường hợp xảy ra việc cầm cố, thì lại áp dụng một trong hai hình thức vừa nêu trên.
Thứ hai, bảo đảm bằng sức ngƣời: Công lao động hoặc chính con người là tài sản bảo đảm. Đây là những người dân không có tài sản hoặc có nhưng không muốn cầm cố, họ vẫn có thể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ bằng sức lao động của mình hoặc của một hay nhiều người thân thuộc của mình – gọi là đợ người. Trong mọi trường hợp, người bị đợ phải đến ở tại nhà của chủ nợ để phục dịch. Công sức lao động bỏ ra có thể được thanh toán dưới hình thức trừ nợ hoặc chỉ trừ tiền lãi. Thực ra, nếu nợ được trừ theo thời gian bằng công lao động của người bị đợ, thì biện pháp đợ người không mang tính chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ mà, đúng ra, là một cách thực hiện nghĩa vụ trả nợ đó. Còn nếu công lao động chỉ được trừ vào tiền lãi và, để giải phóng người bị đợ, người mắc nợ phải hoàn toàn trả vốn cho chủ nợ bằng tiền mặt (hoặc vật ngang giá), thì người bị đợ rõ ràng là một
“con tin” trong tay chủ nợ (khi đó, không phải sức lao động mà chính người lao động là “vật” bảo đảm nghĩa vụ).
Trong Bộ Quốc triều hình luật thế kỷ XV chỉ quy định có ba loại hợp đồng về ruộng đất là: Mua bán ruộng đất, cầm cố ruộng đất và thuê mướn ruộng đất. Như vậy, Bộ Luật Hồng Đức đã đề cập tới hình thức cầm cố trong chương Điền sản mà không thấy đề cập tới khái niệm thế chấp (Điều 383, 384) do pháp luật vào thời điểm này có chủ trương bảo vệ tối đa quyền sở hữu tư nhân, trong đó có sở hữu tư nhân về ruộng đất.
2.2.2.2.Thế chấp trong luật Việt Nam cận đại
Luật cận đại Việt Nam bị ảnh hưởng chủ yếu của dân luật Pháp, các BLDS Bắc Kỳ và Trung Kỳ ghi nhận rằng sự bảo đảm đối vật - cầm cố động sản, cầm cố bất động sản và để đương - được thiết lập trên nguyên tắc, theo hợp đồng. Riêng để đương có thể được áp đặt bằng con đường tư pháp theo yêu cầu của người bán, trao đổi, phân chia tài sản chung, trong trường hợp những người này không giao kết việc để đương trong hợp đồng mua bán, trao đổi, phân chia nhằm bảo đảm việc chi trả tiền mua, tiền chênh lệch cho mình (Điều 1363 - BLDS Bắc Kỳ và Điều 1588 - BLDS Trung Kỳ). BLDS Trung Kỳ còn thừa nhận quyền yêu cầu để đương tư pháp của kiến trúc sư và nhà thầu xây dựng đối với bất động sản được xây dựng (Điều 1588) và của hội đồng gia đình của người được giám hộ đối với bất động sản của người giám hộ (Điều 1587). Tất cả các chế định bảo đảm đối vật trong các Bộ luật này đều được xây dựng theo khuôn mẫu của BLDS Napoléon và, do vậy, mang đầy đủ các đặc điểm của bảo đảm đối vật trong luật la tinh. Đó là:
- Trong trường hợp người mắc nợ không trả được nợ thì, trừ một vài ngoại lệ được công nhận đối với cầm cố động sản, chủ nợ không có quyền chiếm lấy tài sản làm của riêng, cũng không được phép yêu cầu người mắc nợ bán tài sản cho mình để trừ nợ, mà chỉ có thể cho bán đấu giá tài sản và nhận tiền thanh toán từ giá bán, trước các chủ nợ
khác (quyền ưu tiên so với chủ nợ không có bảo đảm);
- Chủ nợ luôn có tài sản cụ thể đó để bảo đảm việc thu hồi nợ, dù tài sản có thuộc về ai khác (quyền theo đuổi hay quyền truy đòi không kể vật đang do ai chiếm giữ).
Tại Nam Kỳ, trong điều kiện không có luật viết như các BLDS Bắc Kỳ và Trung Kỳ cho vấn đề bảo đảm nghĩa vụ, vẫn tiếp tục duy trì các tục lệ có nguồn gốc trong luật cổ mà dân cư đã quen biết: cầm cố động sản theo hợp đồng miệng và vật cầm cố được giao cho chủ nợ giữ; bất động sản có thể được giao cho chủ nợ hoặc để lại cho người vay giữ và sử dụng như một người thuê; và các bên có thể thoả thuận về việc bán tài sản cầm cố cho chủ nợ trong trường hợp người vay không có khả năng trả nợ. Cứ tin rằng các tục lệ đó cũng tồn tại ở Bắc Kỳ và Trung Kỳ mặc dù có các chế định mới được xây dựng theo kiểu pháp. Nói chung, trải qua cả quãng thời gian thuộc địa và chiến tranh, các thói quen lâu đời của dân cư trong lĩnh vực bảo đảm nghĩa vụ vẫn được bảo tồn. Điều đó giải thích tính độc đáo của nhiều quy tắc liên quan đến bảo đảm đối vật nói chung và thế chấp nói riêng trong luật hiện đại.
2.2.2.3.Thế chấp trong luật Việt Nam hiện đại
Vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay được giải quyết lần đầu không phải bằng văn bản của cơ quan lập pháp mà bằng một văn bản lập quy của Ngân hàng Nhà nước – Quy định về việc thế chấp tài sản để vay vốn NH, ban hành kèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 của Tổng Giám đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Văn bản này, dù chỉ chính thức ghi nhận một hình thức bảo đảm nghĩa vụ duy nhất là Thế chấp nhưng đã xây dựng được những quy tắc sơ khai của ba chế định bảo đảm: cầm cố, thế chấp bất động sản và bảo lãnh đối vật. Trong trường hợp người vay không trả nợ, thì Ngân hàng có quyền yêu cầu bán tài sản thế chấp và được quyền ưu tiên nhận tiền thanh toán từ giá bán (điểm a - Điều 8-3); Vậy, có quyền ưu tiên của chủ nợ nhận thế chấp. Trong thời gian nợ còn chưa được
trả đủ, người vay không được phép bán, cầm cố, chuyển nhượng, trao đổi tài sản thế chấp (Điều 7.4); vậy không cần thiết đặt vấn đề có hay không có quyền theo đuổi của chủ nợ nhận thế chấp: nếu người vay bán tài sản thế chấp, thì người nhận thế chấp có quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng mua bán vô hiệu do vi phạm điều cấm pháp luật (không tin tưởng vào tính vật quyền của thế chấp).
Thế chấp (cùng với cầm cố) cũng được nhắc đến tại Bộ luật Hàng hải ngày 30/6/1990 như một quyền đối vật mà chủ tàu biển có được đối với loại tài sản đặc biệt này (Điều 29) nhưng các đặc điểm của quyền chủ nợ có bảo đảm bằng biện pháp cầm cố hoặc thế chấp tàu biển lại không được xác định trong văn bản luật.
Pháp lệnh Hợp đồng dân sự ngày 29/4/1991 dự liệu 4 hình thức bảo đảm nghĩa vụ dân sự: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và đặt cọc. Thế chấp được coi như một hình thức bảo đảm đối vật với đối tượng là bất động sản và tàu biển (Điều 30). Quyền của chủ nợ có bảo đảm bằng thế chấp tài sản hầu như không khác so với thời kỳ có hiệu lực của Quyết định 156/NH-QĐ đã nói: quyền ưu tiên được thanh toán bằng số tiền bán tài sản thế chấp và quyền kiện yêu cầu tuyên bố vô hiệu việc chuyển nhượng quyền sở hữu tài sản liên quan trong thời gian biện pháp thế chấp còn hiệu lực. Riêng về phương thức xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ trả nợ, Pháp lệnh cho phép các bên liên quan được tự do thoả thuận. Tức là tài sản có thể được bán theo thủ tục thông thường hoặc giao cho chủ nợ nhận thế chấp để trừ nợ chứ không nhất thiết phải đem bán đấu giá (cũng giống Luật cổ khi chủ nợ và con nợ có thể giao kết trước về việc hứa bán tài sản cho chủ nợ).
Tiếp sau đó, BLDS năm 1995 ra đời và thế chấp được điều chỉnh rõ hơn trong Quy chế thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vay vốn NH ban hành kèm theo Quyết định số 217/QĐ-NH ngày 17/8/1996 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước.
Các quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự, về quyền của chủ nợ đối với các tài sản thế chấp, được kế thừa trong BLDS năm 1995. Đặc biệt, tài sản thế chấp
từ nay có thể được chuyển nhượng với điều kiện có sự đồng ý của người nhận thế chấp; hợp đồng chuyển nhượng sẽ đồng thời là hợp đồng bảo lãnh và người được chuyển nhượng sẽ trở thành bảo lãnh đối vật. Với giải pháp đó, trong các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam không quy định khái niệm “quyền theo đuổi của chủ nợ nhận thế chấp”, được chấp nhận trong luật latinh, và thay vào đó “quyền kiểm soát lưu thông tài sản thế chấp”.
Bộ luật Dân sự năm 2005 gần đây đã thay đổi khái niệm cầm cố và thế chấp khi không phân biệt tài sản thành động sản và bất động sản như trước để coi đó là quan hệ cầm cố hay thế chấp; mà chỉ xét tới việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm: nếu chuyển giao tài sản bảo đảm sẽ gọi là cầm cố, còn nếu chỉ chuyển giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng hợp pháp của tài sản bảo đảm mà không chuyển giao vật cho Bên nhận bảo đảm, thì gọi là thế chấp.
Việc đăng ký thế chấp cũng đã có những sự biến chuyển về nhận thức, để bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp tốt hơn. Chẳng hạn, luật chỉ rõ chủ thể có quyền yêu cầu đăng ký thế chấp, cơ quan đăng ký thế chấp, thời hạn nhận hồ sơ đăng ký thế chấp.