Bất động sản được xem là loại tài sản thông dụng nhất, mang lại sự yên tâm và hứng thú cho bên nhận thế chấp đồng thời nâng cao tinh thần tự giác thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp. Cũng theo định nghĩa của Điều 174 BLDS năm 2005 nêu trên, bất động sản được liệt kê chủ yếu căn cứ vào tính năng không di rời của tài sản.
BLDS và Thương mại Thái Lan, tại Điều 100 đã định nghĩa về bất động sản là “đất đai và những vật gắn liền với đất đai hoặc hợp thành một thể thống nhất với đất đai. Nó bao gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai” .
Dân luật Nhật Bản lại đưa ra một định nghĩa cự kỳ ngắn gọn, cũng bằng phương pháp loại trừ giống BLDS nước ta. Cụ thể, tại Điều 86 quy định: “Đất và những vật gắn liền với đất là bất động sản. Các vật khác là động sản” . Đặc biệt, Nhật Bản còn cho “ các khoản nợ trả cho chủ nợ được coi là bất động sản” [28].
chấp:
1. Những bất động sản trong thương mại và những vật phụ của bất động sản được coi như bất động sản;
2. Quyền hưởng hoa lợi trên một tài sản và những vật phụ trong thời gian có quyền hưởng hoa lợi” .
Như vậy, bất động sản thường được các chủ thể sử dụng làm tài sản thế chấp có thể kể đến là đất đai và các tài sản gắn liền với đất (nhà). Hiện nay, hai tài sản này lại do hai cơ quan chủ quản khác nhau, khi xin cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (Sổ đó) sẽ do Bộ tài nguyên và Môi trường quản lý; còn khi xin giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà (Sổ hồng) lại do Bộ xây dựng quản lý. Tùy vào chủ thể là tổ chức, cá nhân hay hộ gia đình mà các cơ quan này sẽ được phân cấp quản lý khác nhau. Mặc dù cơ chế quản lý này còn có nhiều điều cần bàn, nhưng nếu chỉ xem xét tới khía cạnh đó là các tài sản thế chấp thì những Sổ đỏ và Sổ hồng này rất hữu ích vì đó là những “bằng chứng” xác đáng nhất chững minh cho quyền sở hữu và sử dụng hợp pháp của bên thế chấp.
Khi nhận các giấy tờ này, chủ nợ không cần chiếm hữu thực tế vật, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp hay bên thứ ba chiếm hữu, sử dụng và khai thác công dụng. Việc xác lập một vật quyền lên tài sản đã mang đến cho chủ nợ một quyền truy đòi, cho dù tài sản đó đang ở đâu và do ai chiếm giữ.
Điều 2114, BLDS Pháp quy định về quyền thế chấp như sau: “Quyền thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành một nghĩa vụ.
Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và mỗi phần của những bất động sản ấy.
Quyền thế chấp tiếp tục trên các bất động sản dú bất động sản đã chuyển dịch sang tay người khác” .
Trong BLDS Việt Nam trước đây, quy định dứt khoát bên thế chấp tài sản phải giao giấy tờ về tài sản cho bên nhận thế chấp, cụ thể nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản là phải : “Giao giấy tờ về tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp” (Khoản 3 Điều 351) . Sự thay đổi trong tư duy đã được BLDS năm 2005 bãi bỏ quy định này. Tuy nhiên, BLDS năm 2005 vẫn giữ nội dung tại điểm c, khoản 4 Điều 351 của BLDS năm 1995 khi buộc bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp trừ trường hợp bên nhận thế chấp và người mua, người trao đổi hoặc người được tặng cho đồng ý, tại khoản 4 Điều 348 BLDS năm 2005 quy định: “Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 349 của Bộ luật này” (Khoản 3: tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh; Khoản 4: được bên nhận thế chấp đồng ý). Các quy định này gây không ít phiền toái cho các doanh nghiệp Việt Nam khi vay nợ nước ngoài, nhất là khi không cho phép việc thế chấp lại. Trong khi về nguyên tắc thì lẽ ra bên thế chấp hoàn toàn có thể thế chấp lại vì bên nhận thế chấp đã xác lập một vật quyền lên tài sản thế chấp. Ngoài ra, quy định này sẽ có những hạn chế sau đây:
Thứ nhất: Hạn chế quyền của bên thế chấp trong việc định đoạt tài sản thế chấp, vì thông thường nếu cần phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì mới được bán tài sản. Bên nhận thế chấp sẽ không bao giờ đồng ý bởi lẽ, sẽ là mạo hiểm nếu con nợ đã thế chấp cho mình, giờ lại được mang ra để gánh vác thêm nghĩa vụ nữa của con nợ, do vậy sẽ khó kiểm soát và xác suất thu hồi vốn không cao.
Thứ hai: Hậu quả pháp lý của việc bán tài sản thế chấp do các bên thỏa thuận; nếu không thỏa thuận được, thì hợp đồng thế chấp chấm dứt kể từ thời điểm bán tài sản bảo đảm. Trong trường hợp này bên được lợi lại chính là bên thế chấp, vì khi hợp đồng thế chấp chấm dứt, thì tài sản trở nên “tự do” và bên bị mất quyền
ưu tiên xử lý tài sản thế chấp chính là bên nhận thế chấp (chủ nợ). Vậy chủ nợ sẽ trở nên không được bảo đảm. Qua đó, mục tiêu của việc hạn chế mua bán tài sản thế chấp sẽ không đạt được.
Giải pháp cho vấn đề nêu trên là cho phép bên thế chấp được bán tài sản thế chấp và bên nhận thế chấp vẫn có quyền đối với tài sản thế chấp đã bán. Người mua tài sản thế chấp phải để cho bên nhận thế chấp xử lý tài sản đã mua trong trường hợp bên thế chấp (con nợ) không thanh toán nợ theo đúng thỏa thuận. Bởi vì, trước khi tài sản thế chấp được chuyển nhượng cho người mua, thì chủ nợ đã xác lập trên đó một vật quyền và vật quyền này giúp chủ nợ truy đòi tài sản thế chấp bất cứ nó đang ở đâu và do người nào nắm giữ. Theo đó, tuỳ trường hợp cụ thể mà người mua sẽ được thanh toán số tiền đã bỏ ra mua tài sản theo tỷ lệ nhất định.
Như đã trình bày ở phần một tài sản dùng để đảm bảo cho một nghĩa vụ, đối với bất động sản luôn luôn có các giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng hợp pháp của sở hữu chủ. Khi đăng ký thế chấp, các cơ quan đăng ký đã việc ghi tình trạng thế chấp vào giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc quyền sở hữu nhà, nhưng các NH, tổ chức, cá nhân cho vay thường giữ luôn các giấy tờ về nhà, đất đó dẫn đến tình trạng người có bất động sản gây nhiều khó khăn trong việc thực hiện các quyền của mình như xin phép xây dựng, sửa chữa nhà hay muốn thế chấp tiếp phần tài sản còn lại tại một TCTD khác để vay thêm vốn… Nên chăng, các cơ quan đăng ký ngoài việc ghi tình trạng tài sản thế chấp cũng nên cấp một giấy chứng nhận thế chấp cho bên nhận thế chấp, để họ có thể trả lại giấy tờ cho các chủ bất động sản hoặc của bên vay.
Nguyên lý: Khi tài sản thế chấp là bất động sản, bên nhận thế chấp cũng sẽ xác lập một vật quyền của mình lên tài sản thế chấp. Vì vậy, chủ nợ có quyền truy đòi tài sản cho dù nó đã được chuyển giao bởi các thoả thuận, hợp đồng khác hay vẫn giữ nguyên trạng thái tại thời điểm ký hợp đồng.
KẾT LUẬN
Trong điều kiện không thừa nhận tính chất đối vật của các quyền của chủ nợ nhận thế chấp, pháp luật Việt Nam coi biện pháp thế chấp chỉ đơn thuần như một giao dịch có tác dụng hạn chế quyền sở hữu của người thế chấp vào quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp. Luôn coi việc chuyển nhượng tài sản thế chấp là tối kỵ và nghĩa vụ thông báo các thông tin về tình trạng tài sản cho người nhận chuyển nhượng tài sản là tất yếu. Quan niệm này khiến cho chế định thế chấp ở Việt Nam khác với các chế định về thế chấp trong hầu hết pháp luật các nước. Đến chừng nào nhận thức của nhà làm luật Việt Nam coi thế chấp là một giao dịch rất phổ biến, là một trong những cách huy động vốn của các nhà đầu tư kinh doanh chứ không đơn thuần là biện pháp bảo đảm tiền văy, lúc nào cũng lăm le phát mại. Phải thấy được đặc điểm vật quyền của thế chấp, theo đó, khi chủ nợ nhận một tài sản thế chấp cho một nghĩa vụ của khoản vay tức là họ đã có đầy đủ các quyền đối với tài sản đó. Trong số những quyền mà chủ nợ có được thì quyền ưu tiên và quyền theo đuổi hay giám sát lưu thông là hai quyền quan trọng nhất. Chúng cho phép bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán hơn so với những chủ nợ không có bảo đảm và những chủ nợ có bảo đảm nhưng đăng ký thế chấp sau. Ngoài ra, tài sản là đối tượng của quan hệ thế chấp sẽ luôn thuộc về bên nhận thế chấp một khi bên vay không thực hiện cam kết khi đến hạn, chủ nợ có thể truy đòi tài sản ngay cả khi nó đang do ai chiếm giữ và dịch chuyển đi đâu. Vì vậy, tài sản thế chấp trong tương lai nên được pháp luật quy định rõ ràng hơn theo hướng mở rộng khả năng chuyển dịch bao gồm cả quyền thế chấp lại. Nếu hiểu được bản chất của quan hệ thế chấp, các bên sẽ tránh được việc lo lắng giám sát, trông coi tài sản thế chấp và tạo ra một môi trường năng động cho hoạt động thế chấp ở Việt Nam.
Việc Việt Nam đang xúc tiến để đưa ra một Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm đã cho thấy tầm quan trọng của loại giao dịch này đối với đời sống kinh tế, xã hội nước ta. Tuy nhiên, những nội dung mà Nghị định dự kiến đưa vào là sai với Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Bởi lẽ, với những quy định mà các nhà
làm luật mong muốn đạt tới thì tầm Nghị định không thể đáp ứng được. Trong Nghị định này liên quan tới rất nhiều luật như BLDS, Luật Đất đai, Luật nhà ở, Luật xây dựng, Luật thuế chuyển quyền sử dụng đất, Luật sở hữu trí tuệ…Vậy làm sao một nghị định lại có thể bao trùm và điều chỉnh lên nhiều luật như vậy? Đặc biệt trong đó có chế định quyền sở hữu, là một trong những chế định quan trọng, được các đạo luật dân sự và thương mại của hầu hết các nước điều chỉnh. Bởi vậy, chúng ta nên đưa các quy định này vào BLDS, có như thế mới tạo được cách hiểu và áp dụng luật thống nhất và chặt chẽ. Do đó, cần phải sửa đổi luật chứ không thể ban hành nghị định để thay thế những khiếm khuyết của luật như cách làm của Việt Nam hiện nay. Tính đến thời điểm hoàn thành luận văn này, đã có dự thảo thứ 11 của Nghị định về Giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, vẫn còn rất nhiều điểm gây tranh cãi, không giải quyết được triệt để về cả lý luận và thực tiễn. Liên quan đến đề tài “Những nguyên lý pháp lý của thế chấp”, Tôi xin được nêu ra một số vướng mắc như sau:
Thứ nhất, về xác định loại giao dịch bảo đảm;
Mặc dù BLDS đã phân biệt rõ: Cầm cố tài sản là việc “giao tài sản” (Điều 326), còn thế chấp tài sản là việc “không chuyển giao tài sản” (Điều 342) đồng thời 2 trong 4 quan điểm chỉ đạo xây dựng Nghị định này là “nhằm áp dụng chung, thống nhất về giao dịch bảo đảm” và “bảo đảm tính thống nhất của pháp luật và đáp ứng yêu cầu của thực tế nhằm giải quyết vướng mắc trong quá trình ký kết, thực hiện các giao dịch bảo đảm”, nhưng qua suốt 80 điều của Dự thảo Nghị định, các doanh nghiệp, các chuyên gia vẫn không xác định được trong nhiều trường hợp, giao dịch bảo đảm mà mình thực hiện là cầm cố hay thế chấp. Đó là các giao dịch bảo đảm bằng quyền tài sản như: quyền đòi nợ, quyền sở hữu công nghiệp, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên…[11].
Thứ hai, về việc cơ cấu các loại biện pháp bảo đảm;
cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kỹ cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp thì hai biện pháp đầu là quan trọng, phổ biến nhất thì trong Dự thảo nghị định lại quy định rất qua loa, mờ nhạt và quy định kỹ về những biện pháp còn lại. Điều này được lý giải rằng vì các biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản đã được quy định chi tiết trong BLDS rồi, nên Nghị định không nhắc lại mà dành sự quan tâm cho các biện pháp kia. Vậy tại sao, không bổ sung những quy định này vào BLDS, để tạo ra một hệ thống nhất, đầy đủ và triệt để cho các chủ thể khi hiểu và áp dụng.
Thứ ba, về vấn đề xử lý tài sản bảo đảm;
Dự thảo Nghị định đưa ra các phương thức xử lý tài sản bảo đảm nhưng trên thực tế các chủ nợ cũng không thể thực hiện được quyền này một cách độc lập, nhất là khi người có nghĩa vụ thiếu thiện chí và không tự nguyện thực hiện các cam kết của mình.Việc đưa ra quy định phối hợp của UBND địa phương và cơ quan công an cũng vẫn chung chung, chưa thiết lập được cơ chế phối hợp tự giác.
Thứ tư, về xác định thứ tự ưu tiên thanh toán;
Dự thảo quy định người nào đăng ký trước thì sẽ được ưu tiên thanh thoán trước các chủ nợ khác. Tuy nhiên, điều đó chỉ đúng đối với những tài sản mà pháp luật bắt buộc phải đăng ký, còn với những tài sản không bắt buộc, thì quy định này là không hợp lý và không bảo đảm sự công bằng cho các chủ nợ. Một chủ nợ tham gia quan hệ giao dịch sau không thể được ưu tiên thanh toán trước những chủ nợ đã thiết lập quan hệ với con nợ từ trước chỉ vì họ tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm còn các chủ nợ khác thì không đăng ký do pháp luật không bắt buộc. Chính vì việc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có ý nghĩa đối kháng với người thứ ba nên thông thường, nếu có tranh chấp xảy ra thì Toà án sẽ tuyên phần thắng cho chủ nợ nào có đăng ký và đăng ký trước. Vậy, vấn đề tài sản bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm và các loại tài sản không bắt buộc đăng ký mất hết ý nghĩa khi quy định người nào đăng ký trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước được áp chung cho cả hai loại tài sản này. Do đó, như đã trình bày ở trên, một lần nữa Tôi xin nhấn mạnh là pháp
luật nên bỏ quy định về việc phân chia tài sản bắt buộc phải đăng ký và loại tài sản không phải đăng ký. Đồng thời quy định các giao dịch chuyển nhượng, chuyển dịch tài sản đều được công khai hoá qua việc đăng ký giao dịch bảo đảm để tạo ra một thị trường minh bạch.
Còn rất nhiều điều Tôi muốn trình bày nhưng trong khuôn khổ có hạn của luận văn cũng như khả năng nhận thức, lý luận cũng như cách thức diễn đạt còn hạn chế, Tôi xin dừng phần viết của mình tại đây. Hy vọng sẽ nhận được những ý kiến phản biện, lời góp ý chân thành và quý báu để đề tài luận văn được hoàn thiện, thực sự có ý nghĩa trong quá trình áp dụng chế định pháp luật về thế chấp trong đời sống thực tiễn pháp lý sinh động hiện nay./.