5. Kết cấu luận văn
1.4. Cơ sở lý luận và pháp lý về thực thi chính sách tư nhân hóa (PPP)
1.4.4. Hợp tác Công – Tư
1.4.4.1. Khái niệm Hợp tác Công – Tư
PPP là một khái niệm không mới trên thế giới và cũng đã hình thành ở Việt Nam trong thời gian gần đây. Các cách hiểu về PPP hiện nay được đánh giá là tương đối thống nhất và thường tiếp cận theo khía cạnh mối quan hệ giữa Nhà nước và Tư nhân. Theo Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB) thì “PPP được hiểu là một cơ chế hợp đồng giữa các đơn vị công (cấp quốc gia, bang, tỉnh hoặc địa phương) với các đơn vị thuộc khu vực tư nhân qua đó các kỹ năng,
được phân bổ theo cách bổ sung cho nhau, rủi ro và lợi ích được chia sẻ, nhằm đem lại kết quả thực thi dịch vụ tối ưu và giá trị tốt đẹp cho công dân” (2012, trang 2).
PPP bao hàm cả xây dựng và bảo trì các tài sản kết cấu hạ tầng (đầu tư mới) cũng như quản lý các tài sản hiện hành của khu vực công (quản lý, bảo trì các tài sản cũ). Trong PPP, khu vực công chịu trách nhiệm cuối cùng về cung cấp dịch vụ, mặc dù khu vực tư nhân mới là bên cung cấp dịch vụ trong một thời gian dài. Các hình thức PPP được quy định riêng trong hợp đồng, trong đó quy định rõ trách nhiệm của mỗi bên (bên nhận và/hoặc bên trao, và khu vực tư nhân và/hoặc bên được nhượng quyền). Hợp đồng đó quy định khi nào, theo điều kiện nào, và bằng cách nào khu vực tư nhân đủ điều kiện nhận thanh toán (thường xuyên cũng như lần cuối) và cách thức điều chỉnh thanh toán nếu có.
Thuật ngữ “Hợp tác Công – Tư” và “sự tham gia của khu vực tư nhân” đôi khi được sử dụng thay thế cho nhau. Thuật ngữ hợp đồng về sự tham gia của khu vực tư nhân được sử dụng từ những năm 1990 khi các chính phủ tìm cách chuyển giao nghĩa vụ đầu tư cho khu vực tư nhân nhằm giải quyết gánh nặng ngân sách chứ không tập trung vào cơ hội hợp tác. Tuy nhiên, điều này đòi hỏi quan hệ hợp tác (nghĩa là nghĩa vụ hợp đồng hoặc cam kết) giữa các cơ quan của chính phủ và khu vực tư nhân. Trong các trường hợp cụ thể, khi một số chương trình tham gia của khu vực tư nhân quá tham vọng và yếu tố xã hội bị bỏ qua, dẫn tới những quan ngại chính đáng từ phía công chúng về mức phí sử dụng dịch vụ và các khoản lợi nhuận có được nhờ vào bản chất độc quyền của các dịch vụ. Kinh nghiệm về sự tham gia của khu vực tư nhân là bài học giá trị về cách thức hoàn thiện tổng thể tiến trình PPP, trong đó tập trung cải thiện tình hình thực hiện các dịch vụ công qua các hình thức quan hệ hợp tác và chứng minh được giá trị sử dụng vốn trong toàn bộ vòng đời của tài sản.
PPP là phương thức mua sắm dịch vụ công hiện đại và đảm bảo hiệu quả. Không nên nhìn nhận đây chỉ là phương thức huy động vốn của tư nhân để hình thành tài sản. Đó phải là một phương thức quản lý các cơ sở hạ tầng và cung cấp dịch vụ qua hình thức hợp tác lâu dài với mục tiêu là cung cấp dịch vụ tốt hơn cho khách hàng, đem lại giá trị sử dụng vốn cao hơn cho người nộp thuế bằng cách phân bổ rủi ro tối ưu, sự cộng hưởng trong quản trị, khuyến khích đổi mới và sử dụng tài sản hiệu quả, đồng thời áp dụng phương pháp quản lý tài sản theo suốt vòng đời. Trong PPP, một số khía cạnh được xác định cụ thể về cung cấp dịch vụ, phát triển và vận hành cơ sở hạ tầng được giao cho khu vực tư nhân, còn những nội dung khác vẫn thuộc trách nhiệm của khu vực công. Từ các căn cứ nêu trên có thể khẳng định rằng đầu tư tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng nói chung và cơ sở hạ tầng hàng không nói riêng được Nhà nước khuyến khích nhằm giải quyết một trong ba nút thắt (thể chế, kết cấu hạ tầng và nguồn nhân lực), tạo động lực cho nền kinh tế phát triển nhanh và bền vững.
1.4.4.2. Một số đặc trưng của PPP
PPP nhìn chung có đặc trưng gồm năm yếu tố chính sau đây:
- Thứ nhất, PPP là quá trình lâu dài. Mối quan hệ giữa đối tác khu vực
công và đối tác khu vực tư nhân trong một dự án theo kế hoạch thường mang tính trung hạn hoặc dài hạn, đòi hỏi một hợp đồng đề cập đến các khía cạnh khác nhau. Việc giám sát liên tục trong suốt vòng đời hợp đồng nhằm đảm bảo hiệu suất công tác quản lý tài sản do khu vực tư nhân chủ trì trong dài hạn.
Bảng 1.1. Các loại hợp đồng cơ bản của hình thức PPP
Hình thức Hoạt động Sở hữu/đầu tư vốn
Rủi ro Thời hạn
Hợp đồng dịch vụ Bảo trì tài sản và/hoặc thiết bị
Sở hữu vẫn thuộc về khu vực công
Khu vưc tư nhân thu phí dịch vụ
Khoảng từ 01 đến 05 năm
Hợp đồng quản lý Quản lý cơ sở hạ tầng và/hoặc hoạt động
Sở hữu vẫn thuộc về khu vực công
Khu vực tư nhân nhận được phí quản lý gắn với hiệu quả hoạt động; khu vực tư nhân không phải đầu tư nhiều vốn
Khoảng từ 05 đến 10 năm
Hợp đồng thuê mua
Khu vực tư nhân chịu trách nhiệm hoàn toàn về cung cấp dịch vụ và đầu tư cho hoạt động
Sở hữu vẫn thuộc về khu vực công
Rủi ro về doanh thu cho khu vực tư nhân; đầu tư chủ yếu của khu vực công, một phần của khu vực tư nhân
Khoảng từ 10 đến 30 năm
Hợp đồng nhượng quyền
Đầu tư của khu vực tư nhân vào cơ sở hạ tầng mới hoặc hiện hành; khu vực tư nhân vận hành toàn bộ hệ thống Sở hữu thuộc về khu vực tư nhân trong giai đoạn hợp đồng
Rủi ro cho thu ngân sách của Chính phủ; rủi ro về doanh thu, kỹ thuật, tài chính và vận hành cho khu vực tư nhân
Khoảng từ 15 đến 50 năm
- Thứ hai, PPP là tài trợ hình thành tài sản, trách nhiệm theo vòng đời tài sản và quyền sở hữu. Hình thức tài trợ hình thành tài sản hoặc phương pháp tài trợ dự án, một phần hoặc toàn bộ từ nguồn khu vực công hoặc tư nhân đôi khi đòi hỏi những cơ chế phức tạp với nhiều bên tham gia khác nhau, trong đó quyền sở hữu tài sản thường được chuyển sang khu vực công sau khi kết thúc cơ chế đó. Vì khu vực tư nhân chịu trách nhiệm duy trì tài sản trong suốt vòng đời hữu dụng của tài sản đó nên họ có động cơ hình thành tài sản sao cho tối ưu hóa được chi phí bảo trì trong suốt vòng đời tài sản.
- Thứ ba, PPP là lợi ích dựa trên hiệu quả hoạt động. Trọng tâm là xác
định đặc tả chi tiết và cung cấp dịch vụ cho việc mua sắm tài sản thay vì bản thân tài sản, chính vì vậy cơ chế PPP vận hành tốt thường quy định điều kiện thanh toán phụ thuộc vào việc đơn vị vận hành có đáp ứng một loạt các chuẩn mực về hiệu quả hoạt động khi cung cấp dịch vụ hay không. Một trong số những lợi ích quan trọng nhất của PPP là lợi ích đạt được về hiệu suất và phân bổ phần lớn rủi ro cho khu vực tư nhân chứ không chỉ là tiếp cận vốn của khu vực tư nhân.
- Thứ tư, xác định đầu ra và chất lượng tài liệu đặc tả yêu cầu chi tiết về
dịch vụ. Vai trò và trách nhiệm của khu vực công và khu vực tư nhân có sự khác nhau. Đối tác thuộc khu vực tư nhân có khả năng tham gia vào các giai đoạn khác nhau trong dự án (thiết kế, thi công và/hoặc tái thiết, vận hành, bảo trì và tài trợ) tùy theo nhu cầu do khu vực công xác định. Đối tác thuộc khu vực công tập trung chủ yếu vào việc xác định các đầu ra cần đạt được về mặt lợi ích công, chất lượng dịch vụ được cung cấp và chính sách giá. Khu vực công, tùy theo từng trường hợp cụ thể, có thể cung cấp hỗ trợ tài chính theo yêu cầu (Ví dụ mjw thanh toán đảm bảo dịch vụ sẵn sàng, các khoản bảo lãnh theo doanh số tối thiểu, các khoản bảo lãnh vay vốn, vốn thu hồi đảm bảo khả thi). Khi
sử dụng, hợp đồng sẽ thể hiện mối quan hệ trực tiếp giữa việc giải ngân nguồn công quỹ đó với việc cung cấp dịch vụ trong thực tế và đảm bảo tình trạng sẵn sàng cung cấp dịch vụ. Hiệu quả hoạt động cần được giám sát trong toàn bộ quá trình hợp đồng để đảm bảo hiệu suất của công tác quản lý tài sản của khu vực tư nhân trong dài hạn. Do đó, đối tác thuộc khu vực công cũng chịu trách nhiệm giám sát tuân thủ với kết quả và quản lý các nghĩa vụ dự phòng.
- Thứ năm, phân bổ rủi ro cho khu vực tư nhân trong PPP. Rủi ro nhìn
chung do khu vực công phải chịu trong các hợp đồng chìa khóa trao tay hoặc hợp đồng thi công truyền thống nay được phân bổ giữa các đối tác thuộc khu vực công và khu vực tư nhân. Tuy nhiên, PPP không có nghĩa là khu vực tư nhân phải chịu toàn bộ rủi ro hoặc một tỷ trọng lớn các rủi ro liên quan đến dự án. Tùy vào khả năng kiểm soát, xử lý rủi ro của mỗi bên mà rủi ro sẽ được phân bổ một cách phù hợp theo nguyên tắc chia nhỏ, lượng hóa và phân bổ cho bên có khả năng quản lý rủi ro một cách tốt nhất.
1.4.4.3. Quy định pháp lý về PPP
Ở Việt Nam, PPP thực chất đã được pháp luật quy định từ năm 1993 tại Nghị định số 87-CP ngày 23/11/1993 của Chính phủ ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao (BOT). Đây là một trong các hình thức hợp đồng trong PPP, tuy nhiên ở Việt Nam chưa sử dụng khái niệm “Hợp tác Nhà nước - Tư nhân” hoặc “Hợp tác Công – Tư”. Trải qua quá trình thực hiện, các quy định của pháp luật tiếp tục được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn và Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ đã quy định ba hình thức hợp đồng, đó là đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, Hợp đồng BTO và Hợp đồng BT. Thuật ngữ Hợp tác/Đối tác Công - Tư được chính thức sử dụng từ năm 2010 trong Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09/11/2010 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban
niệm về PPP trong hệ thống pháp luật Việt Nam tương đối phù hợp với khái niệm PPP của ADB và của các nước khác trên thế giới. Khái niệm cụ thể về PPP theo pháp luật Việt Nam sẽ được trình bày ở phần sau.
Mặt khác, Luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư vừa được Quốc hội Khóa 14 cho ý kiến tại Kỳ họp thứ 8 và sẽ được thông qua trong năm 2020 nên chưa có hiệu lực thi hành. Hiện tại chỉ có một số điều khoản quy định về PPP trong các luật hiện hành liên quan như Luật Đầu tư 2014, Luật Đầu tư công 2014 và các Nghị định của Chính phủ quy định về đầu tư theo hình thức PPP.
Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 quy định “Hợp đồng đầu tư theo hình thức PPP là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điều 27 của Luật này”. Điều 27 Luật Đầu tư năm 2014 quy định về đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP là “Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án ký kết hợp đồng PPP với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thực hiện dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công”.
Khoản 16 Điều 4 Luật Đầu tư công 2014 cũng quy định về đầu tư theo hình thức PPP như sau: “Đầu tư theo hình thức đối tác công tư là đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp các dịch vụ công.”.
Căn cứ quy định của Luật Đầu tư năm 2014, Luật Đầu tư công năm 2014, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Hiện tại, Nghị định này đã được thay thế bằng Nghị định số 63/2018/NĐ-CP ngày 05/4/2018 của Chính phủ.
Các nội dung chính của Nghị định số 63/2018/NĐ-CP quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư được tóm tắt dưới đây:
Các thuật ngữ trong PPP quy định tại Nghị định 63 bao gồm:
- Đầu tư theo hình thức đối tác công tư là hình thức đầu tư được thực
hiện trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công.
- Hợp đồng BOT là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm
quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
- Hợp đồng BTO là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm
quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định.
- Hợp đồng BT là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm
quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (nếu có) để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ để thực hiện Dự án khác.
- Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (Hợp đồng BOO) là hợp
nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án sở hữu và được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư.
- Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (Hợp đồng BTL)
là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.
- Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (Hợp đồng BLT)
là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà