1.2. Một số cơ chế bảo hộ phần mềm trên thế giới
1.2.1. Bảo hộ phần mềm theo quyền tác giả
Phương án bảo hộ phần mềm phổ biến nhất trên thế giới tính tới hiện tại chính là theo quy định về quyền tác giả. Những năm đầu, máy tính mới được đưa vào sử dụng, rất ít đối tượng trong xã hội có đủ điều kiện đến gần với chiếc máy tính, phần nhiều chỉ tổ chức, doanh nghiệp lớn thực sự có nhu cầu mới đưa vào sử dụng thiết bị điện tử được coi là tối tân này và sử dụng giới hạn trong nội bộ doanh nghiệp. Vì vậy phần mềm còn chưa có ảnh hưởng to lớn như bây giờ, thậm chí có cả các cá nhân, tổ chức không quá quan tâm việc cần có hệ thống các quy định pháp luật giúp điều chỉnh vấn đề này. Tại Hoa Kỳ, trước năm 1960, lựa chọn bảo vệ sản phẩm phần mềm rõ ràng và phổ biến nhất các là hợp đồng, thỏa thuận về cấp phép sử dụng phần mềm ký giữa tổ chức sở hữu phần mềm và đối tượng có nhu cầu sử dụng phần mềm [33]. Nhưng bảo vệ quyền SHTT với phần mềm thông qua các điều khoản của hợp đồng đã bộc lộ những hạn chế bởi hợp đồng chỉ quy định quyền và nghĩa vụ giữa các bên tham gia kí kết hợp đồng và buộc các bên phải tuân thủ các thỏa thuận đã ký kết cùng với các biện pháp bảo đảm tuân thủ hợp đồng như phạt vi phạm khi một trong các bên làm trái với các điều khoản đã thống nhất, mà khó ngăn chặn được các hành vi như sao chép, phân phối phần mềm của những đối tượng khác không là chủ thể của hợp đồng. Chính điều này đã đặt ra yêu cầu cấp thiết cần phải có hệ thống quy định pháp luật giúp giải quyết tình trạng xâm phạm quyền lợi hợp pháp của chủ sở hữu phần mềm máy tính trong trường hợp không có hợp đồng. Sau một thời gian tìm hiểu nghiên cứu tại hội nghị khu vực và quốc tế và phải kể đến sự thức thời của WIPO trong xúc tiến công tác xây dựng pháp luật SHTT đối với phần mềm, nhiều quốc gia đã đề xuất cơ chế bảo hộ PMMT theo quy định của quyền tác giả.
WIPO định nghĩa “quyền tác giả là một thuật ngữ pháp lý dùng để mô tả các quyền mà người sáng tạo có đối với các tác phẩm văn học và nghệ thuật của họ. Các tác phẩm có bản quyền bao gồm sách, nhạc, tranh, điêu khắc và phim, đến các chương trình máy tính (phần mềm), cơ sở dữ liệu, quảng cáo, bản đồ và bản vẽ kỹ thuật” [50]. Theo khái niệm này, quyền tác giả được tạo ra nhằm mục đích kiến
35
thiết một hàng rào pháp lý với trọng trách bảo vệ lợi ích của chủ thể tạo ra các đối tượng được liệt kê trong quy định trên. Theo WIPO phần mềm cũng là một đối tượng thuộc sự bảo hộ của quyền tác giả và chủ thể làm ra PMMT được hưởng tất cả các quyền như các tác giả của văn học. Xuất phát từ tiêu chuẩn, cơ chế bảo hộ của quyền tác giả mà các nhà làm luật cho rằng nó khá hợp lý để áp dụng đối với phần mềm.
Thứ nhất, về tiêu chuẩn bảo hộ, phần mềm phải có tính nguyên gốc. Thuật ngữ “nguyên gốc” (originality) trong pháp luật SHTT tính tới nay chưa được định nghĩa chung bởi văn bản pháp luật quốc tế nào mà trách nhiệm kiểm định tính nguyên gốc của sản phẩm phần mềm sẽ theo chuẩn mực hay nói cách khác là cách lý giải riêng dựa trên suy luận chủ quan của từng nước. Có hai học thuyết nổi tiếng nhất về tính nguyên gốc, đó là quan điểm của pháp luật Hoa Kỳ và Anh. Luật pháp Hoa Kỳ cho rằng đối tượng được bảo hộ phải đạt được hai nội dung là thể hiện hiện “mức độ sáng tạo tối thiểu” (modicum of creativity) và sự sáng tạo độc lập của tác giả. Mặc dù mức độ sáng tạo nhất định cũng không được pháp luật nước này hướng dẫn rõ ràng thế nào là “mức độ tối thiểu” nhưng qua thực tiễn xét xử và lý giải của các toà án Hoa Kỳ có thể hiểu rằng “Một ý tưởng phải được thể hiện theo một cách nghệ thuật để phân biệt nó với các tác phẩm tương tự khác. Hay nếu đơn thuần thêm màu sắc và âm thanh vào một trò chơi sẽ không đủ để làm cho sản phẩm trò chơi này được bảo hộ quyền tác giả” [38] Đối tượng được quyết định có tồn tại yếu tố sáng tạo phải chứng minh được sự khác biệt hoàn toàn ở điểm nào đó so với các đối tượng cùng thể loại. Một ví dụ phân biệt giữa có yếu tố sáng tạo và không có sự sáng tạo trong trường hợp này là nếu ta chỉ thu thập và tổng hợp các thông tin, tư liệu sẵn có từ các nguồn khác nhau về một sự vật, hiện tượng mà bỏ qua thực hiện phân tích, nhận xét hay xử lý số liệu cho ra kết luận của chính cá nhân về sự vật hiện tượng thì kết quả tổng hợp đó không có dấu hiệu của sự sáng tạo và suy ra sản phẩm không được bảo hộ quyền tác giả do không thỏa mãn một trong hai điều kiện của tính nguyên gốc. Vì vậy, sáng tạo có mối liên hệ rất mật thiết với tính nguyên gốc. Tiếp đó, độc lập sáng tạo được hiểu là người tác giả phải thực hiện tác phẩm
36
dựa vào trí lực của người đó và không phải “bản sao” của người khác. Nếu hai sản phẩm vô tình giống nhau thì các tác giả của chúng phải cung cấp được đầy đủ bằng chứng chứng minh họ thực hiện sản phẩm độc lập và chưa từng có sự liên hệ nào đối với sản phẩm còn lại. Còn tại Anh, học thuyết “mồ hôi chân mày” (sweat of the brow) cân nhắc tính nguyên gốc dựa trên nguyên tắc cống hiến, chăm chỉ lao động và kỹ năng làm việc của chủ thể trong việc tạo ra sản phẩm, không quan trọng hay đặt nặng sự tồn tại của yếu tố sáng tạo [23]. Nếu luật pháp Hoa Kỳ cần “sáng tạo tối thiểu” và không công nhận một sản phẩm hình thành chỉ bằng công việc thu thập, tổng hợp số liệu, thông tin giản đơn được hưởng quyền tác giả thì luật pháp Anh có cách nhìn nhận ngược lại. Pháp luật Anh thừa nhận “sự đổ mồ hôi” của người tác giả, cho rằng sản phẩm thể hiện sự đầu tư về công sức, tiêu tốn về cả tiền bạc, thời gian và các yếu tố liên quan khác (và có lẽ trong quá trình lao động cũng hình thành sáng tạo) thì sản phẩm xứng đáng được hưởng sự bảo hộ của quyền tác giả, tất nhiên người tác giả cần chắc chắn sản phẩm không trùng lặp với đối tượng đã có. Như vậy, với tiêu chuẩn tính nguyên gốc đặt ra cho phần mềm, chúng ta không lo sợ các sản phẩm phần mềm ngoài thị trường bị rập khuôn, vì người lập trình luôn phải cố gắng tạo ra PMMT khác biệt, trước hết cách tương tác với người dùng của phần mềm không được trùng lặp các phần mềm đi trước.
Những quốc gia có cách lý giải giống hoặc tương tự Hoa Kỳ và thừa nhận PMMT là đối tượng quyền tác giả, sẽ căn cứ đánh giá “tính nguyên gốc” của một phần mềm khi và chỉ khi hội tụ đủ sự sáng tạo tối thiểu và sáng tạo được tạo ra một cách độc lập là một trong những điều kiện xem xét phần mềm có hoặc không được pháp luật về quyền tác giả bảo hộ. Các nước ủng hộ cách xác định của pháp luật Anh, kiểm nghiệm tính nguyên gốc qua thước đo của sự nỗ lực tạo ra phần mềm (cần chứng tỏ PMMT bằng chính kỹ năng, hiểu biết chuyên môn và còn đánh đổi bằng thời gian, kinh phí của người lập trình) có thể bỏ qua tính sáng tạo. Cả hai phương pháp kiểm nghiệm tính nguyên gốc đối với PMMT dù là theo quan điểm của pháp luật Hoa Kỳ hay Anh đều nhấn mạnh rất rõ “không sao chép”, đây là nhân tố chung định đoạt PMMT có được bảo hộ quyền tác giả. Pháp luật SHTT Việt
37
Nam có nhắc tới phần mềm là một trong các loại hình thuộc sự bảo hộ của quyền tác giả, theo đó “Tác phẩm được bảo hộ quyền tác giả phải do tác giả trực tiếp sáng tạo bằng lao động trí tuệ của mình mà không sao chép từ tác phẩm của người khác” (khoản 3, điều 14, Luật SHTT 2005). Quy định này của pháp luật nước ta về tính nguyên gốc khá tương đồng với pháp luật Hoa Kỳ. Để phần mềm phát sinh quyền tác giả, bản thân nó phải chứa đựng sự sáng tạo của chính chủ thể tạo ra và phải có sự riêng biệt cho thấy nó không giống với sản phẩm phần mềm đã được công bố hay cung cấp trên thị trường.
Thứ hai, cơ chế bảo hộ tự động lập tức có hiệu lực ngay khi phần mềm hình thành dưới hình thức vật chất. Hiệp định TRIPS và Hiệp ước của WIPO về quyền tác giả (WCT) yêu cầu các nước là thành viên thực hiện bảo hộ phần mềm tương tự như đối với các tác phẩm văn học theo Công ước Berne (1971), Công ước có nêu “Việc hưởng và thực hiện các quyền này không lệ thuộc vào một thể thức, thủ tục nào” (khoản 2, điều 5). Nghĩa là phần mềm cần được tạo ra theo một dạng thức mà con người cảm nhận sự tồn tại của nó và đảm bảo tính nguyên gốc thì tác giả, chủ sở hữu đương nhiên hưởng sự bảo hộ cho các quyền và lợi ích được quy định tại Công ước không phụ thuộc tác giả, chủ sở hữu của phần mềm đó có thực hiện biện pháp hay thủ tục đăng ký, xác lập quyền. Việc này được xem là có lợi cho các chủ thể chưa đủ điều kiện, nhận thức để thực hiện các biện pháp đăng ký bảo hộ phần mềm của họ ngay từ đầu. Nhìn vào thực tiễn, một phần mềm được làm ra ở thời điểm này ít nhận được sự quan tâm của người dùng và không tạo ra giá trị vật chất do vậy tác giả, chủ sở hữu của phần mềm đã bỏ qua thực hiện đăng ký xác lập quyền đối với phần mềm này. Nhưng trong tương lai, phần mềm nhận được sự chú ý của xã hội đồng thời đem đến nhiều lợi nhuận, đây là lúc cơ chế bảo hộ tự động phát huy vai trò trong việc ngăn chặn các hành vi xâm phạm lợi ích của tác giả, chủ sở hữu hợp pháp phần mềm.
Quyền tác giả chỉ bảo hộ hình thức thể hiện của phần mềm không bảo hộ nội dung hay ý tưởng và vì thế bất kể phần mềm nào được thể hiện dưới hình thái xác định và đáp ứng được điều kiện thứ nhất cũng thuộc đối tượng được đảm bảo bởi
38
pháp luật SHTT về quyền tác giả, bất luận nội dung, ý nghĩa hay thực tiễn áp dụng của phần mềm như thế nào. Lập trình viên phải sử dụng các kỹ năng, kinh nghiệm của mình hiện thực hóa ý tưởng thông qua các ký tự, kí hiệu được gọi là mã nguồn hoặc từ mã nguồn qua trình bên dịch thành mã máy. Quyền tác giả bảo hộ sự thể hiện ý tưởng về phần mềm qua mã nguồn hoặc mã máy. Ví dụ hai tựa phần mềm với chức năng chung giúp quản lý văn bản trong tổ chức, doanh nghiệp, phần mềm ra đời trước đáp ứng các tiêu chuẩn cơ bản như quản lý văn bản đến, văn bản đi, lưu trữ văn bản và tất cả các tác vụ chỉ thực hiện trên máy tính, phần mềm quản lý văn bản hình thành sau có điểm riêng về giao diện hoặc được bổ sung thêm nhiều cơ chế mới như quản lý văn bản từ xa bằng điện thoại thông minh, theo dõi quá trình xử lý văn bản của các phòng ban v.v thì mặc dù nội dung ý tưởng hay chức năng hai phần mềm không khác nhau nhưng phần mềm sau có sự cải tiến về mã máy, mã nguồn để giao tiếp với người dùng cho thấy không đồng nhất, không sao chép so với phần mềm trước đó thì nó vẫn được bảo hộ quyền tác giả.
Thứ ba, đứng trước nguy cơ nhiều phần mềm có giá trị được đưa vào kinh doanh mà không thông qua sự đồng ý của tác giả, chủ sở hữu. Không cá nhân, tổ chức nào muốn thất thoát doanh thu do phần mềm bị khai thác trái phép hoặc sử dụng vào những mục đích trái với định hướng ban đầu của người làm ra nó. Đây là nguyên nhân chính dẫn đến sự bức xúc của các tác giả, chủ sở hữu phần mềm và có thể coi như một trong những mối đe dọa gây phá vỡ tính ổn định cũng như cạnh tranh của nền công nghiệp phần mềm. Xét thấy quyền tác giả đề cao tối đa quyền và lợi ích của tác giả, chủ sở hữu phần mềm bởi chủ thể cho ra đời PMMT ngay lập tức sở hữu quyền định đoạt đối với chủ thể khác như có hoặc không thể dùng, sao chép, phân phối…(quyền tài sản) sản phẩm phần mềm của mình, mọi hành vi vi phạm dù toàn phần hay một phần của phần mềm, tác giả, chủ sở hữu, chủ thể đều có căn cứ yêu cầu bồi thường. Không những vậy, quyền tác giả có thời gian bảo hộ tương đối dài, dựa trên quãng đời của tác giả cộng thêm một khoảng thời gian hợp lý được quy định bởi từng quốc gia. Do vậy, các nhà làm luật cho rằng áp dụng
39
quyền tác giả bảo hộ PMMT giúp ngăn chặn các vi phạm quyền SHTT đối với phần mềm cũng như quyền của tác giả, chủ sở hữu phần mềm.
Tóm lại, nhiều thập kỷ qua tại nhiều quốc gia, quyền tác giả đã và đang là lá chắn bảo vệ, đồng hành cùng sự trưởng thành của phần mềm, nhìn vào các điều ước quốc tế đa phương về SHTT, ta cũng đã thấy được sự đồng tình của các nước về việc tuyên bố phần mềm thuộc danh mục đối tượng được bảo hộ theo quyền tác giả. Nhiều công ước, hiệp định như Berne, TRIPS, WCT,…là cơ sở pháp lý chính thống không thể thiếu của cộng đồng quốc tế, giúp các quốc gia thành viên, đặc biệt các quốc gia mới bắt đầu phát triển công nghiệp phần mềm chưa có khuôn khổ pháp lý vững vàng quy định trong lĩnh vực PMMT có thể tham khảo và học hỏi. Thêm vào đó, thống nhất quy định về cơ chế bảo hộ quyền tác giả đối với phần mềm trong các điều ước quốc tế đa phương cũng mở ra cánh cửa bảo vệ quyền của tác giả, chủ sở hữu phần mềm trên phạm vi rộng hơn ngoài lãnh thổ quốc gia gốc trong thời đại toàn cầu hoá.