1.2. Một số cơ chế bảo hộ phần mềm trên thế giới
1.2.3. Một số hình thức bảo hộ phần mềm khác
Một là bảo hộ phần mềm theo hệ thống các quy định riêng biệt (sui-generis protection). Trong khi ý kiến tranh cãi nên bảo hộ theo quy định về sáng chế hay quyền tác giả, phương án bảo hộ phần mềm bởi cơ chế riêng biệt (sui-generis) cũng được các nhà nghiên cứu pháp luật đề xuất. Ngay từ khi thành lập, Tổ chức Sở hữu trí tuệ Thế giới (WIPO) đã họp bàn cùng chuyên gia trong lĩnh vực phần mềm và pháp luật của các nước thành viên với ý định tìm kiếm cơ chế bảo hộ được kì vọng là thích hợp nhất cho phần mềm. Đã từng có giai đoạn Văn phòng chính của WIPO (International Bureau) khuyến nghị các quốc gia thành viên nên xây dựng quy định riêng cho phần mềm vì những đặc điểm hết sức đặc thù của đối tượng này “cần thiết phải có sự bảo hộ pháp lý đặc biệt đối với các chương trình máy tính và tài liệu liên quan của chúng (các chương trình và tài liệu đó được bao hàm bởi thuật ngữ "phần mềm máy tính")” [49] Phương án cơ chế bảo hộ riêng cho phần mềm không được các quốc gia phê duyệt. Nhiều ý kiến cho rằng không cần phải thiết và sẽ rất khó để lập một đạo luật với những quy định chuyên biệt cho phần mềm bởi các quốc gia vẫn đang áp dụng tốt cơ chế bảo hộ theo quyền tác giả hoặc thêm nữa là cấp bằng sáng chế cho một số phần mềm đủ điều kiện. Tuy nhiên, “cần thiết phải có sự bảo hộ pháp lý đặc biệt” trong trường hợp này không nên hiểu là quốc gia phải thông qua một luật riêng quy định về bảo hộ phần mềm. WIPO xét thấy các quy định về quyền SHTT đối với phần mềm hiện trong trạng thiếu liên kết. Nên điều khoản mẫu của WIPO được đưa ra như một phần cố gắng giúp các quốc gia hệ thống hoá quy định pháp luật trong từng luật chuyên ngành đang được áp dụng cho bảo hộ phần mềm. Theo như kỳ vọng, các quy định riêng có khả năng bảo hộ phần mềm ở mức tối đa và khắc phục được khuyết thiếu của các cơ chế bảo hộ khác. Nhiều luật gia cho rằng, các quy định nên này là sự kết hợp và chắt lọc những đặc điểm ưu việt nhất của pháp luật quyền tác giả, sáng chế,... hiện đang áp dụng vào bảo hộ phần mềm. Thay vì đau đầu xem xét sản phẩm phần mềm của mình nên và sẽ được bảo
43
hộ theo cơ chế nào thì với hệ thống luật chuyên biệt này, mọi vấn đề sẽ trở nên đơn giản cho tác giả, chủ sở hữu phần mềm. Chẳng hạn quyền SHTT đối với phần mềm hiện đang được thể hiện trong các quy định của quyền tác giả, quyền về sáng chế, bí mật thương mại hay luật cạnh tranh v.v để các chủ thể có liên quan dễ tiếp cận các quy định của pháp luật, quốc gia cần thực hiện đánh giá nghiêm ngặt và giải thích, phân tích, mở rộng, làm rõ các quy định sao cho phù hợp với đối tượng bảo hộ là phần mềm, nếu cần thiết và quốc gia nên có một văn bản hợp nhất các quy định này. Từ ngày máy tính điện tử nói chung và các thiết bị điện tử nói riêng trở nên phổ biến, tại một số quốc gia, trên cơ sở chia máy tính thành hai phần là phần cứng và phần mềm, các nhà làm luật mặc định nghiên cứu có liên quan tới phần cứng (như bộ vi xử lý - CPU, bộ nhớ truy cập ngẫu nhiên – RAM, bộ nhớ trong –ROM v.v) bảo hộ theo pháp luật về cấp bằng sáng chế (giải pháp kỹ thuật) còn phần mềm được quyền tác giả bảo hộ. Tuy nhiên, so với những năm đầu, hầu hết các thiết bị điện tử, máy tính kết nối với nhau bằng hệ thống mạng nội bộ và PMMT được lưu giữ trên các phương tiện phần cứng như đĩa mềm chủ yếu được dùng nhiều vào giai đoạn đầu của máy tính điện tử. Nhược điểm của các đĩa mềm này là dung lượng nhỏ, với phần mềm nặng phải tốn nhiều đĩa mềm, sau này người ta phát minh ra đĩa quang thay thế đĩa mềm, việc lưu giữ và cài đặt phần mềm được giải quyết. Người lập trình muốn phần mềm của mình tiến gần với người dùng dễ dàng và hiệu quả, khi gặp lỗi và sự cố cũng được khắc phục nhanh hơn so với phần mềm mã nguồn đóng. Cho tới tận khi internet phủ sóng toàn thế giới và phát triển công nghệ phần mềm chủ yếu gắn với mạng internet, các phần mềm mã nguồn mở theo đó hình thành, gây tiếng vang trong cộng đồng nghiên cứu PMMT, được đông đảo giới công nghệ thông tin và người dùng đón nhận. Trào lưu phần mềm mã nguồn mở kéo theo sự lúng túng của các nhà tạo lập phần mềm bởi cơ chế bảo hộ phần mềm là quyền tác giả vẫn được đa phần các quốc gia áp dụng, trong khi phần mềm mã nguồn mở đang “phá vỡ” quy tắc tính nguyên gốc – điều kiện bảo hộ của quyền tác giả. Áp dụng quy định pháp luật về sáng chế đối với bảo hộ phần mềm nguồn mở có thể giải quyết được một số vùng tối mà quyền tác giả không làm được. Dù vậy,
44
một số chuyên gia về luật SHTT cho rằng sẽ là thích hợp hơn nếu có một cơ chế bảo hộ riêng cho phần mềm và điều này không phải là không có cơ sở bởi phần mềm “tiến hoá” rất nhanh đủ khiến các quy định pháp luật về quyền tác giả và sáng chế khó bắt kịp và nhiều người nghi ngại về sự không còn phù hợp với thay đổi đó.
Hai là bảo hộ thông tin bí mật thương mại đối với phần mềm. Cơ chế bảo hộ phần mềm này được sử dụng tương đối phổ biến nhất với các doanh nghiệp, tổ chức có nền tảng số hoá hoạt động sản xuất, kinh doanh. Đặc điểm của pháp luật về bí mật kinh doanh là nó bảo hộ thông tin kỹ thuật trong đó có các thuật toán phần mềm và dạng khác của thông tin là mã nguồn [51]. Bí mật thương mại có điểm giống với quyền tác giả ở cơ chế bảo hộ tự động, không cần thông qua quá trình thực hiện thủ tục nộp đơn xin xét duyệt như quy định về cấp bằng sáng chế. Nhưng không phải phần mềm nào cũng trở thành bí mật thương mại mà nó cần thoả mãn các tiêu chí được pháp luật quốc gia hoặc pháp luật quốc tế quy định.
Hiệp định TRIPS diễn giải điều kiện để một thông tin trở thành bí mật thương mại: tính chất bí mật, vì tính chất này của thông tin mà nó đem lại sự cạnh tranh trên thị trường và người kiểm soát hợp pháp thông tin đó giữ bí mật bằng những biện pháp phù hợp thực tế [20] Hoa Kỳ định nghĩa thuật ngữ “Bí mật thương mại" là thông tin, bao gồm công thức, sáng chế, tài liệu biên soạn, chương trình, thiết bị, phương pháp, kỹ thuật hoặc quy trình mà nó:
(1) thu được giá trị kinh tế độc lập, có tiềm năng hoặc tính thực tiễn, thường không dễ biết tới và xác định được bằng các phương pháp thích hợp bởi những người khác thu lợi giá trị kinh tế từ việc tiết lộ hoặc sử dụng nó, và
(2) là đối tượng của những nỗ lực hợp lý trong mọi tình huống nhằm duy trì tính bí mật [45]
Qua hai cách hiểu trên, về cơ bản quy định của Hoa Kỳ và hiệp định TRIPS chỉ khác nhau về cách dùng từ ngữ, còn nội dung khá tương đồng. Trường hợp bí mật thương mại là phần mềm thì nó cũng cần đáp ứng theo điều kiện này. Tóm gọn lại, phần mềm được luật SHTT bảo hộ như bí mật thương mại nếu nó được lưu hành trong phạm vi nội bộ, hạn chế chủ thể có quyền truy cập hoặc biết cách sử dụng
45
trong công tác vận hành một hoạt động sản xuất, kinh doanh…nhằm đem lại giá trị cạnh tranh, chiếm lĩnh thị phần trong nền kinh tế thị trường. Thể nhân, pháp nhân nắm giữ phần mềm - bí mật thương mại có quyền thực hiện mọi biện pháp phù hợp thực tế và nỗ lực hợp lý để bảo vệ phần mềm, tránh chủ thể khác (đối thủ cạnh tranh) biết và sử dụng gây nguy cơ ảnh hưởng tới lợi thế của chủ thể nắm giữ thông tin.
Điều 84, Mục 7 Luật SHTT Việt Nam cũng quy định các điều kiện chung cho bảo hộ một bí mật kinh doanh. Đầu tiên, thông tin đó “không phải là hiểu biết thông thường và không dễ dàng có được”. Hiểu biết thông thường có nghĩa là những kiến thức phổ biến, quy luật tự nhiên mà bất kỳ ai cũng có năng lực nghĩ ra và biết tới, không có tính chất tạo ra sự khác biệt. Ngược lại với hiểu biết thông thường là những hiểu biết, tri thức khoa học có biểu hiện của chất xám, tư duy trong giải quyết logic một vấn đề nhằm phục vụ mục đích, công việc, quy trình đạt hiệu quả cao hơn bình thường, nó cũng có thể được xây dựng từ những hiểu biết thông thường nhưng phải trải qua “chế biến” như tổng hợp, xử lý phân tích…để trở thành thông tin có giá trị cao. Phần mềm hiển nhiên đáp ứng đủ điều kiện này bởi nó vốn dĩ là sản phẩm của chủ thể có chuyên môn, được đào tạo chuyên sâu về công nghệ thông tin mà người bình thường khó làm được. Tiếp đến, thông tin “khi được sử dụng trong kinh doanh sẽ tạo cho người nắm giữ bí mật kinh doanh lợi thế so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng bí mật kinh doanh đó”. Phần mềm - thông tin bí mật không tách rời hoạt động thương mại, nó phải tạo ra tiềm lực cạnh tranh trên thị trường cho chủ sở hữu. Và nó “được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để bí mật kinh doanh đó không bị bộc lộ và không dễ dàng tiếp cận được”. Ta thấy cụm từ “biện pháp phù hợp thực tế” và “nỗ lực hợp lý” được Hoa Kỳ và TRIPS đưa ra, ngay cả luật SHTT Việt Nam cũng nhắc tới “biện pháp cần thiết” tuy nhiên chưa có một tuyên bố chính thức cụ thể để xác định như thế nào là phù hợp, hợp lý và cần thiết trong việc sử dụng các biện pháp và nỗ lực bảo vệ phần mềm – bí mật thương mại của chủ thể sở hữu nó.
Ba là bảo hộ phần mềm bằng các điều khoản trong Hợp đồng. Hợp đồng được coi như sự bảo vệ thứ hai hỗ trợ các cơ chế bảo hộ phần mềm như quyền tác
46
giả, sáng chế, bí mật thương mại. Giải thích đơn giản, đặt ví dụ một công ty sản viết phần mềm phục vụ hoạt động sản xuất và đã cải thiện năng suất, sản lượng đầu ra của mình. Trong trường hợp này, phần mềm có ý nghĩa chiến lược giúp doanh nghiệp này nâng sức ảnh hưởng trong nền kinh tế và có lẽ với nhiều tổ chức không phải các tập đoàn lớn, đôi khi phần mềm còn là tài sản giá trị nhất mà họ sở hữu. Ở góc độ nào đó, phần mềm cần được bảo hộ theo các quy định pháp luật của quốc gia, quốc tế trong quan hệ thương mại và hợp đồng chính là công cụ bổ trợ làm tăng hiệu quả bảo đảm quyền lợi của chủ thể sở hữu phần mềm. Tại các doanh nghiệp, hợp đồng cung cấp sự bảo vệ chi tiết trong việc ngăn chặn phần mềm độc quyền (đôi khi còn là bí mật kinh doanh) bị sao chép, chia sẻ, kinh doanh trái phép thông qua các điều khoản được các chủ thể của hợp đồng thoả thuận ký kết (các chủ thể đó có thể bao gồm người lao động của chính công ty và các đối tác). Thông qua hợp đồng, tác giả, chủ sở hữu phần mềm được thể hiện ý chí như giới hạn cấp phép cho bên có nhu cầu tiếp cận phần mềm ngưỡng quyền truy cập, sao chép hoặc chia sẻ phần mềm theo mức độ, thời gian nhất định [31] Tiếp đó, các bên có quyền chủ động quy định về phạt vi phạm và yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu các điều khoản trong hợp đồng không được thực hiện hoặc thực hiện sai. Việc này đem lại khá nhiều lợi ích cho bên sở hữu phần mềm trong việc giám sát cũng như dễ dàng có căn cứ khởi kiện nếu quyền lợi của mình bị bên còn lại vi phạm. Vì hợp đồng cho thấy hiệu quả mạnh nhất khi nó điều chỉnh quyền và nghĩa vụ giữa các bên tham gia thoả thuận nên nó được coi như một cách thức bảo hộ dự phòng đi kèm với các cơ chế bảo hộ phần mềm khác.
Sau cùng, không sai nếu cho rằng phần mềm là đối tượng vô cùng đặc biệt của pháp luật SHTT, cơ chế bảo hộ phần mềm trải rộng từ quyền tác giả, sáng chế, bí mật thương mại, hợp đồng...Tuỳ thuộc vào khả năng phần mềm đáp ứng điều kiện bảo hộ theo từng cơ chế, chủ sở hữu có quyền lựa chọn và hơn thế là kết hợp các phương án bảo hộ nhằm bảo vệ tối ưu nhất quyền và lợi ích hợp pháp của chính mình, tổ chức. Thời đại công nghệ thông tin lên ngôi như hiện nay, tác giả, chủ sở hữu phần mềm cần xác định sớm cơ chế bảo hộ phù hợp nhất với sản phẩm phần
47
mềm của mình ngay cả khi chúng chưa hoàn thiện. Để làm được việc này, không thể thiếu vai trò trọng yếu của luật sư, chuyên gia tư vấn hiểu biết tường tận lĩnh vực SHTT trong việc hỗ trợ thể nhân, pháp nhân vạch ra chiến lược đúng đắn nhằm ngăn chặn trước các hành vi xâm phạm phần mềm – sản phẩm từ lao động trí tuệ, sáng tạo của cá nhân, tổ chức đó.
Tiểu kết chương 1
Điểm lại một số nội dung được phân tích tại chương này ta thấy được phần mềm vẫn còn là lĩnh vực cần được đặt trọng tâm nghiên cứu toàn diện về mọi vấn đề liên quan. Hiện nay, không thiếu các cơ chế bảo hộ phần mềm như quyền tác giả, sáng chế, bí mật thương mại, hợp đồng v.v cho thấy phần mềm là lĩnh vực không hề đơn giản để có thể một sớm một chiều tìm ra câu trả lời cho cơ chế nào sẽ là tốt nhất với nó. Mỗi cơ chế bảo hộ có đặc trưng và ưu điểm riêng, cùng với đó cũng có những tồn tại. Nhiệm vụ của người hoạt động liên quan đến pháp luật SHTT nói chung và phần mềm nói riêng như luật sư, pháp chế doanh nghiệp có nhiệm vụ tư vấn giúp đơn vị, chủ sở hữu phần mềm lựa chọn cơ chế bảo hộ thích hợp nhất đối với từng hoàn cảnh, mục đích của tổ chức, cá nhân đó và tuân thủ quy định pháp luật nước sở tại. Với thành tựu mà phần mềm mang lại cho toàn thế giới trong vài thập kỷ trở lại đây, chắn chắn các bản thân mỗi quốc gia và tựu chung lại là quốc tế vẫn phải tiếp tục chủ động hợp tác nghiên cứu, xây dựng quy định pháp luật hiệu quả hơn nữa đối với điều chỉnh lĩnh vực này. Hướng tới tạo nên môi trường pháp lý an toàn về bảo hộ phần mềm trong nội bộ mỗi quốc gia và đảm bảo các quy định của quốc gia hài hoà với pháp luật quốc tế. Vì rằng bảo hộ phần mềm hiện nay vẫn còn rất nhiều vấn đề cần thay đổi, bổ sung và điều chỉnh. Vấn đề vừa nêu cũng là những điểm chính mà Chương 2 tập trung hướng tới, liên quan đến pháp luật quốc tế và Việt Nam về bảo hộ phần mềm, từ đó soi chiếu pháp luật Việt Nam và quốc tế nhằm kiểm tra tính tương thích, mối liên hệ giữa chúng.
48
Chương 2
NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT QUỐC TẾ VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO HỘ PHẦN MỀM
Do lĩnh vực phần mềm cũng còn khá mới so với những lĩnh vực khác, xuất hiện không lâu và phát triển trong nền kinh tế xã hội, vì vậy hiện chưa có nhiều án lệ quốc tế hay thậm chí là tập quán quốc tế liên quan. Nên mặc dù tên đề tài là Bảo hộ phần mềm theo pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam, nhưng phạm vi nội dung nghiên cứu tại chương này chỉ giới hạn và tập trung tìm hiểu quy định của các điều ước quốc tế đa phương như Công ước Berne về bảo hộ các tác phẩm văn học