Do các điều kiện về địa lý, chính trị, kinh tế… Việt Nam là một quốc gia có sự thay đổi hình mẫu pháp luật nhiều hơn so với các quốc gia khác trên thế giới. Khi người Pháp xâm lược Việt Nam đã chia Việt Nam thành ba kỳ là Bắc kỳ, Trung kỳ, Nam kỳ để thuận lợi cho việc cai trị và áp đặt pháp luật của Pháp vào Việt Nam. Trong giai đoạn này, tập quán pháp hay còn gọi là tục lệ được xem là một loại nguồn bổ sung của pháp luật để bù đắp cho những thiếu hụt trong pháp luật thực định do người Pháp mang đến. Tục lệ chỉ được áp dụng khi không có điều khoản nào của pháp luật liên quan và những tục lệ này không được trái với các điều khoản của pháp luật. Tục lệ được nhận biết qua hai yếu tố: (i) Yếu tố thực thể hay yếu tố tập quán, có nghĩa là biện pháp ứng xử được nhiều người làm theo trong một khoảng thời gian nhất định, miễn là không gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người khác; (ii) Yếu tố tinh thần hay ý thức của cộng đồng về sự cần thiết của tập quán đó
Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 có quy định: “Khi nào không có điều luật
thi hành được, thì quan Thẩm-phán xử theo tập quán, phong tục, và nếu không có phong tục, thì xử theo lẽ phải và sự công-bằng, cùng là châm chước tục riêng, thói quen và tình ý của người đương sự”. Quy định trên đây cho thấy tập quán có vai trò quan trọng chỉ đứng sau luật thành văn. Dù các loại nguồn của pháp luật được chọn lựa, sắp xếp, nhưng Thẩm phán đã được trao quyền rất lớn trong việc xác định và lựa chọn nguồn của pháp luật khi xét xử, kể cả việc xác định thứ tự ưu tiên áp dụng các loại nguồn ngoài luật thành văn. Tất nhiên các việc xác định và lựa chọn này phải dựa trên cơ sở luật học và án lệ.
47
Bộ luật Dân sự Trung Kỳ 1936 được xây dựng trên nền tảng sửa đổi lại một số điều khoản của Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931. Do đó nội dung Điều 4 của Bộ luật Dân sự Trung Kỳ hoàn toàn giống Điều 4 của Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ như trên vừa dẫn. Tuy nhiên trong “Lời trình” Bộ luật Dân sự Trung Kỳ
quy định: “Tình ý về việc toản tu này là cốt để sửa sang bộ luật ở xứ Trung-
Kỳ cho được rõ ràng và thích hiệp, điều nào có thể theo y luật hộ hiện thi hành ở Bắc-Kỳ thời đều theo cả nhưng trước hết cũng theo ý kiến của nhân dân trong nước đã trả lời các câu hỏi về phong tục và ý nguyện của dân. Có một vài điều khoản lại phải dựa theo thể lệ hiện hành mà biên tập vào luật này. Nhiều chỗ lối văn này có hơi dài là cố ý làm cho được rõ ràng để cho quan tòa và người đương sự dễ hiểu và tiện hành dụng”. Quy định như trên đã xác định rằng Bộ luật Dân sự Trung Kỳ rất chú ý tới tập quán pháp và việc đơn giản hóa cách diễn đạt các quy tắc pháp lý. Việc chú ý tới phong tục tập quán giúp lưu giữ lại được truyền thống dân tộc.
Bên cạnh các Điều luật nói về việc thừa nhận tập quán pháp như một loại nguồn bổ sung quan trọng cho luật thành văn, các Bộ luật Dân sự ở dưới các chế độ cũ ở Việt Nam còn theo mô hình Bộ luật Dân sự Pháp 1804, có nguyên tắc cấm thẩm phán từ chối xét xử với lý do không có quy định của luật hay luật tối nghĩa, thiếu sót (Điều thứ 5 của Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ; Điều thứ 5 của Bộ luật Dân sự Trung Kỳ; và Điều thứ 8, Bộ luật Dân sự 1972 của Chính quyền Sài Gòn cũ). Vì vậy trong trường hợp luật thành văn có những thiếu sót như trên, các thẩm phán vẫn phải tìm giải pháp để giải quyết các tranh chấp. Cách tốt nhất để có được giải pháp dễ chấp nhận nhất là tìm tới các quy tắc của tập quán hay phong tục, lý do đơn giản là các quy tắc đó gần gũi với người dân, với các cộng đồng nơi xảy ra các tranh chấp đó.
Đối với các vùng cư trú của các dân tộc như Ê đê ổ Đắk Lắk, M’Nông ở Đắk Nông, S’Tiêng ở Bình Phước, J’rai ở Gia Lai, Sê đăng, Ba Na ở Kon
48
Tum… chính quyền Sài Gòn cũ đã tổ chức các Tòa án phong tục tại các địa phương này, và đã tồn tại cho đến ngày giải phóng toàn Miền Nam.
2.2. Căn cứ về áp dụng luật tục để giải quyết các quan hệ về Hôn nhân và gia đình trong cộng đồng ngƣời dân tộc Ê đê