3.1.1. Giải pháp, kiến nghị về chính sách
Tập quán pháp là một loại nguồn bổ sung quan trọng, gắn liền với văn hóa và truyền thống của dân tộc. Tập quán phản ánh thói quen, tình cảm và tâm lý của người dân và rất gần gũi trong việc điều tiết các hành vi của con người, không chỉ trong đời sống buôn, làng, mà còn có thể hiện diện trong đời sống công nghiệp hiện đại trên phạm vi cả nước.
Việc phát huy các giá trị của tập quán hay áp dụng tập quán có ý nghĩa rất lớn không chỉ trong việc bảo đảm cho các quan hệ trong cộng đồng mà còn góp phần gìn giữ và thúc đẩy các quan hệ xã hội khác.
Việc quản lý và bảo vệ tài nguyên thiên nhiên hiện nay trong quá trình công nghiệp hóa và hiện đại hóa là một vấn đề cấp thiết hơn bao giờ hết. Bên
cạnh nhiều chính sách, có những đề nghị rất đáng lưu tâm là “… khai thác và
kế thừa những tri thức và kinh nghiệm phong phú của ông cha chứa đựng trong kho tàng luật tục” , có nghĩa là kiến thức bản địa rất gần gũi với các ứng xử giữa con người với con người và giữa con người với thiên nhiên.
Ở khía cạnh xã hội đơn thuần, các quy định của tập quán góp phần giải quyết các quan hệ, những tranh chấp phát sinh không phải bằng các biện pháp cưỡng chế của Nhà nước, mà trên cơ sở sự hòa hiếu của tình làng, nghĩa xóm.
Việc áp dụng tập quán pháp đòi hỏi phải xây dựng các quy định của luật vật chất và cả các quy định của luật tố tụng. Chính sách pháp luật nêu trên đã xác định được tầm quan trọng và ý nghĩa của việc sử dụng tập quán pháp như một loại nguồn bổ sung quan trọng của luật vật chất, góp phần thúc
67
đẩy phát triển các mối quan hệ trong cộng đồng người dân tộc Ê đê. Tuy nhiên trong điều kiện ở Việt Nam hiện nay, với các bất cập của pháp luật bởi các nguyên nhân chủ yếu đã nêu ở các trình bày trên, chính sách pháp luật ở đây cần phải chú ý tới cả khía cạnh tố tụng.
3.1.2. Giải pháp, kiến nghị về định hướng ứng dụng
Các bất cập của pháp luật liên quan tới môi trường áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam, trước hết do nguyên nhân không có một mô hình chuẩn về hệ thống pháp luật. Vấn đề này nếu không được khắc phục sẽ dẫn tới các cải cách pháp luật về áp dụng tập quán pháp sẽ không thể phát triển. Do đó, Luận văn có một số kiến nghị về định hướng như sau:
Định hướng thứ nhất: Nghiên cứu mô hình pháp luật chuẩn, trong đó tập quán pháp là một nguồn bổ sung quan trọng.
Việc xây dựng các quy định pháp luật cụ thể, cũng như hoạt động thực tiễn tư pháp đòi hỏi được dẫn dắt bởi nhận thức sâu sắc và đúng đắn. Việc không hiểu đúng tập quán pháp là gì, các thành tố của nó ra sao và các điều kiện áp dụng nó như thế nào sẽ dẫn tới các quy định không rõ ràng,thiếu hiệu quả dẫn đến thực tiễn áp dụng tập quán khó khăn.
Định hướng thứ hai: Nghiên cứu đầy đủ và kỹ lưỡng về tập quán và áp dụng tập quán giải quyết các quan hệ, các tranh chấp về hôn nhân và gia đình đối với người dân tộc, trong đó có người Ê đê, cả về mặt lý luận và thực tiễn nhằm xây dựng các quy định pháp luật liên quan và hướng dẫn thực tiễn.
Pháp luật nước ta được xây dựng theo truyền thống pháp luật Sô viết, là hệ thống pháp luật chỉ chấp nhận một loại nguồn pháp luật duy nhất là văn bản quy phạm pháp luật, các nhà hoạch định chính sách pháp luật ở Nam hiện nay không quen sử dụng bất cứ loại nguồn pháp luật nào khác hơn văn bản quy phạm pháp luật, vì việc sử dụng văn bản quy phạm pháp luật đơn giản hơn, ít tốn công hơn và ít bị sai sót hơn.
68
Định hướng thứ ba: Xây dựng các hướng dẫn chi tiết về chứng minh, xác định các tập quán, và kỹ năng áp dụng tập quán.
Các định hướng này bao gồm cả nghiên cứu lý luận, xây dựng pháp luật và hoạt động thực tiễn, vì thế cần có các giải pháp cụ thể tương ứng.
3.1.3. Giải pháp, kiến nghị trong xây dựng pháp luật
Thứ nhất, cần xây dựng mô hình chuẩn cho hệ thống pháp luật theo một truyền thống nhất định, trong đó, cần có sự phân biệt rõ giữa các ngành luật và các chế định pháp luật.
Thứ hai, xây dựng chi tiết mô hình áp dụng tập quán (luật tục) để giải quyết các mối quan hệ, các tranh chấp trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình đối với người dân tộc bản địa, trong đó có người dân tộc Ê đê, thậm chí có thể tổ chức thí điểm một số tòa án chuyên biệt về luật tục để giải quyết các quan hệ, các tranh chấp của người Ê đê ở Tây nguyên, đồng thời tổ chức các cơ sở nghiên cứu luật tục nhằm nghiên cứu, sưu tầm, chọn lọc và hướng dẫn sử dụng Luật tục.
Thứ ba, xây dựng các luật nội dung trước khi xây dựng các luật về hình thức, vì thông thường luật về nội dung sẽ quyết định các luật về hình thức, để đảm bảo tính đồng bộ và phù hợp trong quá trình thực hiện.
Thứ tư, xây dựng và thiết lập các loại nguồn của hệ thống pháp luật Dân sự một cách hoàn chỉnh và chỉ rõ thứ tự ưu tiên của các loại nguồn.
Thứ năm,xác định tập quán trên cơ sở các yếu tố: vật chất và tinh thần, trong đó, Yếu tố vật chất bao gồm xác định thời gian, không gian, và yếu tố tinh thần bao gồm nhận thức và ý chí. Các yếu tố này cần được quy định trong các luật và phổ biến về mặt nhận thức, sẽ giúp cho việc áp dụng tập quán được đúng đắn và dễ dàng hơn.
Giải pháp thứ nhất:
Nước Việt Nam được xây dựng và phát triển trên cơ sở văn minh lúa nước. Khoảng hơn 60% dân số Việt Nam là nông dân. Cộng đồng làng xã
69
người kinh, cộng đồng buôn, bon, bản… của người dân tộc thiểu số, là nét văn hóa đặc trưng của Việt Nam.
Là một đất nước có đến 54 dân tộc anh em cùng chung sống, quá trình xây dựng và phát triển đất nước, nhất là để xây dựng Nhà nước Việt Nam - Nhà nước pháp quyền Xã hội Chủ nghĩa, đang đặt ra một yêu cầu khá lớn về việc nghiên cứu, bổ sung và xây dựng việc áp dụng tập quán pháp trong đời sống xã hội, qua đó giải quyết các quan hệ, các tranh chấp phát sinh trong đời sống của các dân tộc ở các buôn làng của họ, và tiến tới giải quyết tại các cơ quan tài phán cấp cao hơn.
Để hướng tới mục tiêu trên, cần xây dựng mô hình áp dụng tập quán pháp (luật tục) giải quyết các quan hệ, các tranh chấp về hôn nhân, và gia đình bao gồm các yếu tố cơ bản sau:
- Thành lập cơ quan nghiên cứu tập quán pháp (luật tục) để sưu tầm, chỉnh lý, sưu tập, biên soạn, hệ thống lại, sau đó có giải pháp hướng dẫn sử dụng.
- Thiết lập thí điểm một vài tổ chức như những tòa án chuyên biệt áp dụng tập quán (luật tục) tại một số địa phương có người Ê đê sinh sống, để giải quyết các quan hệ, các tranh chấp liên quan tới lĩnh vự hôn nhân và gia đình;
- Xây dựng trình tự, thủ tục áp dụng tập quán (luật tục) phù hợp tại các tổ chức được thiết lập như tòa chuyên biệt để áp dụng tập quán.
Giải pháp thứ hai:
Xây dựng các luật về nội dung trước các luật về hình thừc, nói cách khác là phải xây dựng luật về vật chất trước khi xây dựng luật về tố tụng.
Theo truyền thống truyền thống pháp luật Xô viết, luật vật chất quyết định luật tố tụng. Và mặc dù chúng ta đang theo truyền thống pháp luật Xô Viết, trong thời gian qua, chúng ta lại xây dựng Bộ luật Tố tụng Dân sự trước Bộ luật Dân sự, tức là làm luật tố tụng trước luật vật chất. việc làm ngược quy
70
trình xây dựng pháp luật đã dẫn đến tình trạng Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 quan niệm về tập quán từ xuất phát điểm khác với xuất phát điểm của quan niệm về tập quán được đưa ra trong Bộ luật Dân sự 2005. Hay như Bộ Luật tố tụng dân sự năm 2015 không nhắc gì đến vai trò của tập quán pháp, trong khi Bộ luật Dân sự 2015 vẫn coi tập quán pháp là nguồn của luật Dân sự.
Điều này làm cho hệ thống pháp luật mất tính đồng bộ, gây khó khăn không nhỏ cho việc áp dụng tập quán pháp nói chung và áp dụng luật tục nói riêng như đã phân tích ở phần trên.
Giải pháp thứ ba:
Xây dựng hệ thống pháp luật có các loại nguồn và thứ tự ưu tiên sử dụng các loại nguồn theo một chỉnh thể thống nhất và hợp lý. Tác giả đề nghị loại nguồn và áp dụng nên theo thứ tự ưu tiên như sau: Hợp đồng, thói quen ứng xử, pháp luật quốc gia. Trong đó: pháp luật quốc gia bao gồm văn bản quy phạm pháp luật, tiền lệ pháp, tập quán pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng. Tuy nhiên cần quan niệm linh động trong việc sử dụng các loại nguồn này và thứ tự ưu tiên của chúng.
Giải pháp thứ tư:
Xác định tập quán từ hai yếu tố: vật chất (thực thể) và tâm lý (tinh thần). Yếu tố vật chất của tập quán bao gồm: tính xác định, thời gian, không gian. Còn yếu tố tinh thần bao gồm nhận thức và ý chí. Các yếu tố này giúp cho việc áp dụng tập quán được đúng đắn và dễ dàng, do đó, cần quy định một cách hợp lý trong các luật, các văn bản hướng dẫn thi hành luật, và phổ biến về mặt nhận thức.
Trước hết cần xây dựng định nghĩa tập quán bao gồm đầy đủ các yếu tố
này như sau: “Tập quán là các quy tắc xử sự có khả năng xác định quyền và
71
nhất định, đã được thực hiện trong một khoảng thời gian dài, và được các thành viên trong cộng đồng đó biết và tự nguyện tuân thủ”.
Khi chứng minh tập quán, phải chứng minh đầy đủ các yếu tố nêu trên, cùng với các chi tiết liên quan khác. Việc quy định chi tiết các yếu tố này trong các luật là không thật cần thiết. Tuy nhiên trong học thuật, khi phổ biến kiến thức và khi thực hành cần phải xem xét tới các chi tiết đó.
Việc giải thích tập quán cũng phải tuân theo chính sách áp dụng tập quán đã được phổ biến, nhưng khi giải thích tập quán phải luôn lưu ý đến nguồn gốc hình thành tập quán, sự phát triển của tập quán qua các giai đoạn lịch sử khác nhau, tâm lý chung của cộng đồng, và hoàn cảnh cụ thể của các quan hệ, các tranh chấp. Nếu không giải thích được tập quán một cách chi tiết, sẽ không đủ sức thuyết phục trong áp dụng quy tắc tập quán đó.
Giải pháp thứ năm:
Nghiên cứu để thay đổi điều kiện áp dụng tập quán hiện nay bằng điều
kiện “không trái với trật tự công cộng hoặc đạo đức xã hội”.
“Trật tự công cộng” là một thuật ngữ được nhiều quốc gia trên thế giới sử dụng, dùng để diễn đạt nguyên tắc bảo đảm trật tự công cộng hay không trái trật tự công cộng. Nguyên tắc này cho phép người giải quyết tranh chấp bảo vệ cộng đồng thông qua việc loại bỏ một hoặc một số giải pháp không phù hợp với một hoàn cảnh tranh chấp cụ thể.
Trong bối cảnh các quan hệ xã hội ngày càng phức tạp, nhà làm luật khó có thể dự liệu được tất cả các giải pháp để bảo vệ cộng đồng, chúng tôi nghĩ rằng nguyên tắc không trái với trật tự công cộng là một giải pháp tổng quát nhất, quan trọng nhất và linh động nhất mà nhà làm luật cần nghĩ tới để thực hiện nhiệm vụ bảo vệ cộng đồng cùng với nguyên tắc không trái với đạo đức, thuần phong mỹ tục.
Trong hoàn cảnh của Việt Nam hiện nay, nguyên tắc này càng trở nên quan trọng. Một số luật đã nhắc tới nguyên tắc này bằng cách thay đổi thuật
72
ngữ trật tự công cộng bằng thuật ngữ “trật tự công”. Không trái với trật tự
công cộng là một điều kiện cần phải được xem xét trong từng trường hợp cụ thể. Do đó đòi hỏi người giải thích phải có kiến thức.toàn diện trong lĩnh vực này.
Điều kiện không trái với đạo đức cũng phải được giải thích khi áp dụng tập quán. Đạo đức ở đây có thể là đạo đức theo quan niệm của một cộng đồng nhất định, chứ không phải là đạo đức theo quan niệm chung của toàn xã hội. Chẳng hạn đạo đức của luật sư, đạo đức của nhà báo, đạo đức của Bác sĩ....