3. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu
2.1.1.2. Chủ thể hợpđồng trong hoạtđộng thương mại phải là thương nhân hoặc ít
ít nhất một bên là thương nhân
Do tính chất đặc thù của hoạt động thương mại, chủ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại, ngoài việc phải tuân theo quy định của BLDS (2015) về năng lực chủ thể, còn phải được xác định là thương nhân hoặc ít nhất một chủ thể là thương nhân. Quy định này cho thấy không phải ai cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng trong hoạt động thương mại. Thương nhân là chủ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại được quy định tại Điều 6, LTM (2005), theo đó: “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.
Thương nhân là cá nhân trước hết phải đáp ứng các điều kiện về chủ thể được quy định trong BLDS (2015). Ngoài điều kiện này, thương nhân là cá nhân còn cần thỏa mãn các điều kiện về chủ thể được quy định tại Điều 6, LTM (2005), như hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Hiện nay, cá nhân đăng ký kinh doanh với tư cách là hộ kinh doanh theo quy định tại Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4 tháng 1 năm 2021 về đăng ký doanh nghiệp, theo đó “Hộ kinh doanh do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đăng ký thành lập và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh của hộ” (Điều 79). Nghị định này cũng quy định cá nhân không có quyền thành lập Hộ kinh doanh như sau: “Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; người bị mất năng lực hành vi dân sự; người khó khăn trong nhận thức và làm chủ hành vi; người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, bị tam giam, đang chấp hành hình phạt tù, đang chấp hành biện pháp xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị Tòa án cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định” (Điều 80, Khoản 1). Như vậy, trong quan hệ pháp luật nói chung, các chủ thể này được tham gia thông qua người đại diện hoặc người giám hộ đồng ý; còn để trở thành chủ thể kinh doanh với tư cách là Hộ kinh doanh thì sẽ bị cấm. Trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh của Hộ gia đình tuân theo quy định tại Điều 87 và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh khi thỏa mãn các điều
kiện được quy định tại Điều 82, Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4 tháng 1 năm 2021 về đăng ký doanh nghiệp.
Ngoài thương nhân là cá nhân, thương nhân còn được xác định là tổ chức kinh tế. Thuật ngữ “tổ chức kinh tế” được giải thích cụ thể tại Điều 3, Khoản 21, Luật Đầu tư (2020), theo đó “tổ chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh”. Chủ thể hợp đồng trong hoạt động thương mại là tổ chức đòi hỏi tổ chức đó phải được pháp luật thừa nhận có tư cách chủ thể độc lập và việc thực hiện, cũng như ký kết hợp đồng phải phù hợp với phạm vi, lĩnh vực hoạt động đã đăng ký kinh doanh của tổ chức đó. Pháp luật về doanh nghiệp cũng yêu cầu tổ chức kinh tế phải tiến hành hoạt động đăng ký doanh nghiệp. Trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp được thực hiện theo quy định tại Điều 26, LDN (2020). Mỗi loại doanh nghiệp hoạt động ở các lĩnh vực khác nhau trong đời sống xã hội thực hiện trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh tại các Điều 28, 29 và 30 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4 tháng 1 năm 2021 về đăng ký doanh nghiệp. Sau khi hoàn tất hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ và hoàn tất trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Như vậy, thương nhân có thể là cá nhân và tổ chức kinh tế. Các chủ thể này phải thỏa mãn những điều kiện đã được NCS phân tích ở các nội dung trên. Các điều kiện đó chính là giới hạn tự do hợp đồng được pháp luật đặt ra đối với mỗi chủ thể khác nhau của hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Qua việc nghiên cứu các quy định pháp luật về/liên quan đến thương nhân là cá nhân và tổ chức có thể thấy quy định về thương nhân tại Điều 6, LTM (2005) đã bộc lộ một số hạn chế nhất định:
- Thứ nhất, điều kiện thực hiện hoạt động thương mại một các độc lập, thường xuyên. Tính chất thường xuyên không còn phù hợp với thực tiễn khi mà có những cá nhân hoạt động ở khu vực “phi chính thức”56 nhưng cũng nhằm mục đích sinh lợi nhưng hoạt động không thường xuyên
56 Bộ tư pháp (2021), Hội nghị “Một số vướng mắc, bất cập của pháp luật về hợp đồng và giải quyết
tranh chấp hợp đồng trong bối cảnh dịch Covid – 19: Khuyến nghị đối với các doanh nghiệp và giải pháp hoàn thiện” – Chuyên đề 3, Tr.56
- Thứ hai, điều kiện có đăng ký kinh doanh: Có thể hiểu “đăng ký kinh doanh là hoạt động của người kinh doanh nhằm khai trình với cơ quan nhà nước và giới kinh doanh về hoạt động kinh doanh của mình và được nhà nước ghi nhận bằng hình thức cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”57. Một trong những điều kiện để xác định tư cách thương nhân hiện nay là đăng ký kinh doanh. Trong thời gian qua, quy định này còn tồn tại nhiều bất hợp lý chẳng hạn như:
+ Yêu cầu thương nhân phải đăng ký kinh doanh không phù hợp với thông lệ thế giới, thể hiện cách thức nhận diện thương nhân theo phương thức quản lý nhà nước đối với chủ thể này, thay vì nhận diện dựa trên bản chất thương mại của thương nhân, từ đó đã tạo ra sự phân biệt không cần thiết giữa các chủ thể được gọi là thương nhân với các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhưng không đăng ký kinh doanh.
+ Quy định “có đăng ký kinh doanh” tại Điều 6, Khoản 1, LTM (2005) vừa thừa lại vừa mâu thuẫn với Điều 7, LTM (2005). Điều 7, LTM (2005) quy định: “thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật”. Theo đó, đăng ký kinh doanh là nghĩa vụ của thương nhân. Trong khi đó, Điều 7 nói trên lại quy định: “…Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật” là mâu thuẫn với LDN (2005) và các văn bản pháp luật có liên quan. Cụ thể là, Điều 8, LDN (2020) quy định Doanh nghiệp “phải thực hiện đầy đủ, kịp thời về nghĩa vụ đăng ký doanh nghiệp”. Nghị định số 01/2021/NĐ-CP của Chính phủ ngày 4/1/2021 về đăng ký doanh nghiệp cũng quy định nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của Hộ kinh doanh (do một cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đăng ký) (Điều 80). Có quan điểm cho rằng quy định về/liên quan đến đăng ký kinh doanh của thương nhân theo LTM (2005) có thể gây mâu thuẫn, nếu coi đăng ký kinh doanh của thương nhân là đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp theo các đạo luật về doanh nghiệp. Sẽ là vô lý nếu việc đăng ký kinh doanh để trở thành thương nhân khác với việc đăng ký kinh doanh theo các đạo luật về doanh nghiệp, bởi thực
57http://truongcb.hochiminhcity.gov.vn/c/document_library/get_file?uuid=c561ce45-ea90-4ef5-aae3- b8e997141f40&groupId=10217. Lê Bí Bo, “Đăng ký kinh doanh đối với Doanh nghiệp trong nước”, Khoa Nhà nước – Pháp luật, Trường Cán bộ thành phố Hồ Chí Minh, truy cập ngày 20/5/2021
tế không thể cùng một lúc có hai loại đăng ký kinh doanh cho thương nhân và cho doanh nghiệp. Thực tiễn còn cho thấy việc đăng ký kinh doanh theo quy định của LTM (2005) là không tồn tại58, bởi việc đăng ký kinh doanh của cá nhân, tổ chức hiện nay đều tuân theo quy định của LDN (2020) và các văn bản pháp luật có liên quan. Do đó, quy định có đăng ký kinh doanh là thừa và không cần thiết. Ngoài ra, sự mâu thuẫn giữa có đăng ký kinh doanh tại Điều 6 và Điều 7 được thể hiện ở chỗ: khi chủ thể kinh doanh thỏa mãn các điều kiện được quy định tại Điều 6, LTM (2005) thì mới được xác định tên gọi là thương nhân; trong khi đó ở Điều 7 lại quy định “….trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình…”. Với quy định đó thì mặc dù chưa có đăng ký kinh doanh nhưng chủ thể kinh doanh đã được gọi là thương nhân, trong khi đó ở Điều 6 chủ thể kinh doanh phải thỏa mãn các điều kiện khác cùng với điều kiện có đăng ký kinh doanh thì mới được gọi là thương nhân.