của EU áp dụng hệ thuộc luật nhân thân để giải quyết chung các vấn đề thừa kế bao gồm cả bất động sản.
Hệ thuộc luật lựa chọn (lex voluntatis) là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của một
nước do các bên chủ thể lựa chọn để giải quyết vấn đề phát sinh trong quan hệ. Trên thực tế, thông thường các quốc gia thừa nhận quyền chọn luật của các chủ thể chủ
yếu trong quan hệ hợp đồng có yếu tốnước ngoài đểđiều chỉnh một số vấn đề nhất
định. Tuy nhiên, hiện nay các quốc gia có xu hướng mở rộng phạm vi áp dụng của hệ
thuộc luật này dựa trên cơ sở tôn trọng sự tự do ý chí, không chỉ giới hạn trong phạm
vi lĩnh vực hợp đồng mà còn mở rộng đến quan hệ hôn nhân và gia đình, thừa kế28,… Thông qua hai phương pháp trên, có thể thấy mặc dù các quốc gia luôn nỗ
lực xây dựng và hoàn thiện các quy phạm pháp luật để có sựđiều chỉnh phù hợp với quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài, nhưng việc đưa ra các quy phạm nhằm mục
đích bảo vệ quyền lợi trẻ em trong loại quan hệ này dường như chưa thực sự được thể hiện rõ nét, đặc biệt là trong các quy phạm thực chất và quy phạm xung đột của quốc gia.
1.2.3.2. Áp dụng pháp luật nước ngoài giải quyết xung đột pháp luật về thừa kế có yếu tố nước ngoài có yếu tố nước ngoài
Với xu hướng hội nhập và hợp tác quốc tế thì hầu hết các quốc gia đều thừa nhận khảnăng áp dụng pháp luật nước ngoài. Điều này xuất phát từ việc khi xây dựng các quy phạm xung đột, không phải mọi trường hợp quy phạm xung đột đều dẫn chiếu
đến pháp luật của quốc gia có tòa án, điều này đồng nghĩa với quốc gia đã thừa nhận sự dẫn chiếu đến pháp luật của một quốc gia khác để áp dụng giải quyết XĐPL29.
Trong TPQT, pháp luật nước ngoài có thể hiểu là pháp luật của một vùng lãnh thổ khác với vùng lãnh thổđang có Tòa án giải quyết vụ việc. Khi đề cập đến pháp luật nước ngoài là đề cập đến pháp luật của vùng lãnh thổ mà không nhất thiết
28 Lê ThịNam Giang (2010), Tư pháp quốc tế, NXB. Đại học Quốc gia TP.HCM, sđd, tr.132.
25
phải hiểu bó hẹp là pháp luật của quốc gia theo cách hiểu Công pháp quốc tế. Vùng lãnh thổ đó có thểkhông có đầy đủ các yếu tốđể được xem là một quốc gia nhưng đáp ứng được điều kiện tiên quyết là vùng lãnh thổ đó có hệ thống pháp luật riêng,
thì đó vẫn là pháp luật nước ngoài (đối với Tòa án giải quyết vụ việc tọa lạc ở vùng lãnh thổ khác)30.
Việc áp dụng pháp luật nước ngoài là rất cần thiết do pháp luật nước ngoài
cũng là một trong những nguồn luật để giải quyết cho quan hệ thừa kế có yếu tốnước ngoài trên cơ sởbình đẳng giữa pháp luật của các quốc gia liên quan31. Nguyên nhân xuất phát từ việc giải quyết hiện tượng XĐPL. Thông thường sẽ có hai trường hợp phát sinh việc áp dụng pháp luật nước ngoài.
Trường hợp thứ nhất, bởi vì cho đến thời điểm hiện tại, số lượng các quy phạm thực chất thống nhất do các quốc gia cùng nhau xây dựng còn rất hạn chế, nhiều
lĩnh vực vẫn chưa có những quy định chung đểđiều chỉnh32, nên pháp luật nước ngoài có thểđược áp dụng dưới sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột thống nhất hoặc quy phạm xung đột của quốc gia. Ví dụ, một công dân Việt Nam đi du lịch và lập di chúc tại Pháp. Để có thể xem xét tính hợp pháp về hình thức, cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam căn cứ theo khoản 2 Điều 681 BLDS 2015, theo đó hình thức của di chúc
được xác định theo pháp luật của nước nơi di chúc được lập. Do đó, pháp luật của Pháp, là pháp luật nước ngoài, được áp dụng đểđiều chỉnh tính hợp pháp về mặt hình thức cho di chúc trên.
Trường hợp thứ hai, pháp luật nước ngoài còn có khảnăng được áp dụng khi có sự thỏa thuận của các bên về một hệ thống pháp luật nước ngoài cụ thểđể điều chỉnh cho quan hệ dân sự có yếu tốnước ngoài phát sinh (nếu đáp ứng các điều kiện chọn luật)33. Điển hình là các bên có thể thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho
30Đại học Luật TP.HCM (2019), Giáo trình Tư pháp quốc tế, NXB. Hồng Đức, sđd, tr.214-215.
31 Nguyễn Bá Chiến (2008), Cơ sở lý luận và thực tiễn về hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột pháp luật ở
Việt Nam, Luận án Tiến sĩ, Đại học quốc gia Hà Nội, tlđd, tr.65.
32 Bành Quốc Tuấn (2017), Áp dụng và giải thích pháp luật nước ngoài trong tư pháp quốc tế Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 3 (331), tháng 2/2017, tr.03-10.
Nguồn: http://lapphap.vn/Pages/TinTuc/207997/Ap-dung-va-giai-thich-phap-luat-nuoc-ngoai-trong-tu-phap- quoc-te-Viet-Nam.html (truy cập ngày 30/06/2021).
26
quan hệ hợp đồng34, hoặc cho việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng có yếu tố nước ngoài35. Tuy nhiên trong lĩnh vực thừa kế có yếu tố nước ngoài, do hiện nay pháp luật Việt Nam vẫn chưa thừa nhận việc chọn luật áp dụng của các chủ thể tham
gia, đặc biệt là đối với người để lại di sản nên hầu như pháp luật nước ngoài được áp
dụng khi có sự dẫn chiếu bởi quy phạm xung đột trong các điều ước quốc tế mà Việt
Nam là thành viên hoặc quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật do cơ quan
có thẩm quyền Việt Nam ban hành.
Mặc dù vậy, không phải mọi trường hợp, pháp luật nước ngoài đều có thể áp dụng để giải quyết vấn đề xung đột trong quan hệ thừa kế có yếu tốnước ngoài, đó
là khi pháp luật nước ngoài chống lại trật tự công cộng của nước áp dụng. Nói một cách khác, các cơ quan có thẩm quyền không được phép áp dụng pháp luật nước ngoài khi có lý do phải bảo vệ trật tự công cộng, mặc dù quy phạm xung đột dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài36. Cần lưu ý rằng, việc loại bỏ không áp dụng pháp luật nước ngoài chỉ được thực hiện đối với một số quy phạm riêng lẻ có nội dung trái trật tự công cộng chứ không nhằm mục đích loại bỏ toàn bộ hệ thống pháp luật nước ngoài đó. Bên cạnh các quan điểm cần loại bỏ toàn bộ hệ thống pháp luật đang cần xem xét thì phần lớn các quan điểm ủng hộ rằng chỉ không áp dụng một sốquy định của pháp luật nước ngoài bị coi là trái trật tự công cộng chứ không phải là loại bỏ toàn bộ hệ thống pháp luật nước ngoài đó bởi dẫn đến việc nhìn nhận hệ
thống pháp luật nước ngoài sẽ thiếu thống nhất và không đầy đủ37.
Vấn đề bảo lưu trật tự công cộng không có một tiêu chí chung duy nhất và
cũng không có một cách hiểu thống nhất trên thế giới38. Về thuật ngữ“Bảo lưu trật tự công cộng”, tùy vào truyền thống pháp luật của các quốc gia mà có cách gọi khác nhau. Các quốc gia thuộc hệ thống Dân luật (Civil Law) gọi đó là “Trật tự công”
(Public order). Còn ở các quốc gia thuộc hệ thống Thông luật (Common Law) sẽđược
34 Khoản 1 Điều 683 BLDS 2015.
35 Khoản 1 Điều 687 BLDS 2015.
36Đoàn Năng (2001), Một số vấn đề lý luận cơ bản vềTư pháp quốc tế, NXB. Chính trị quốc gia, tr.53.
37 Bùi Xuân Nhự(2006), Giáo trình Tư pháp quốc tế, NXB. Đại học Luật Hà Nội, tr.64-66.
38 Nguyễn Bá Chiến (2008), Cơ sở lý luận và thực tiễn về hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột pháp luật ở
27
sử dụng bằng thuật ngữ“Chính sách công” (Public policy). Tại Việt Nam thuật ngữ này thường được dùng bằng “Nguyên tắc cơ bản của pháp luật”39.
TPQT của hầu hết các nước đều quy định ngoại lệ bảo lưu trật tự công trong việc áp dụng pháp luật nước ngoài. Bởi vì quy định này cho phép quốc gia bảo vệ được chủ quyền cũng như lợi ích của các chủ thể trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Theo đó, việc bảo lưu trật tự công như một công cụ tự vệ trong những trường hợp cần thiết nhằm loại bỏ việc áp dụng pháp luật nước ngoài được coi là không phù hợp hoặc có nội dung không chấp nhận được trong nội luật40. Liên hệ
với vấn đề bảo vệ quyền lợi của trẻ em trong quan hệ thừa kế có yếu tốnước ngoài
trước sựđiều chỉnh khác nhau của các hệ thống pháp luật, bảo lưu trật tự công cộng có thểđược xem là một công cụ khảthi. Tuy nhiên, để có thể phát huy hiệu quả của
cơ chế này thì quốc gia cần xây dựng các nguyên tắc, các quy phạm pháp luật liên quan đến quyền lợi của trẻ em được áp dụng trong nước. Từđó làm cơ sởđểcơ quan
có thẩm quyền xem xét áp dụng bảo lưu trật tự công cộng.
Riêng hiện nay tại Việt Nam, hầu như chưa có một văn bản pháp luật nào
đưa ra quy định chi tiết cũng như giải thích trực tiếp đối với “bảo lưu trật tự công cộng” hay “nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”. Tuy nhiên, tại điểm đ khoản
2 Điều 4 Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTP hướng dẫn thi hành Quy định Luật Trọng
tài thương mại do Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ban hành, theo đó “Phán quyết trọng tài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” là phán
quyết vi phạm các nguyên tắc xử sự cơ bản có hiệu lực bao trùm đối với việc xây dựng và thực hiện pháp luật Việt Nam. Nghị quyết cũng đưa ra một số ví dụ minh họa như trong trường hợp các bên đã tự thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp và thỏa thuận này không trái pháp luật, đạo đức xã hội nhưng Hội đồng trọng tài không ghi nhận sự thỏa thuận đó của các bên trong phán quyết trọng tài…Do đó, theo tinh
thần của Nghị quyết này thì vi phạm nguyên tắc cơ bản có thể hiểu là những vi phạm
39Đại học Luật TP.HCM (2019), Giáo trình Tư pháp quốc tế, NXB. Hồng Đức, sđd, tr.244.
40 Phạm Thị Hồng Đào (2015), Nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam - vấn đề bảo lưu trật tự công trong pháp luật quốc tế. Nguồn: https://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1900 (truy cập ngày 01/06/2021).
28
nghiêm trọng lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức trong xã hội41.
Tuy nhiên cách tiếp cận trên cũng chưa thể xem là cụ thể, rõ ràng đểcác cơ
quan có thẩm quyền sử dụng một cách thống nhất trên thực tế. Hơn nữa, cách xác
định này xuất phát từ việc hướng dẫn liên quan đến lĩnh vực trọng tài thương mại, chỉ
có thể mang tính chất tham khảo chứ không thể áp dụng tương tự vào các quan hệ
dân sự có yếu tốnước ngoài khác nói chung và quan hệ thừa kế có yếu tốnước ngoài nói riêng.
