38 Quỳnh Như, “Cần phát triển các kênh huy động vốn khác nhau cho bất động sản”, https://vtv.vn/kinh- te/can-phat-trien-cac-kenh-huy-dong-von-khac-nhau-cho-bat-dong-san-20201127141033574.htm, truy cập ngày 07/6/2021
39 Diễm Ngọc, “Bỏ vốn vào quỹ tín thác bất động sản sao cho hiệu quả”, https://tapchitaichinh.vn/thi-truong- tai-chinh/bo-von-vao-quy-tin-thac-bat-dong-san-sao-cho-hieu-qua-334100.html, truy cập ngày 15/6/2021 40 Minh Long, “Thiếu quỹ đầu tư bất động sản”, https://plo.vn/bat-dong-san/thieu-quy-dau-tu-bat-dong-san- 836389.html, truy cập ngày 15/6/2021
30
Bên cạnh việc đáp ứng các nguyên tắc quy định tại Điều 68 Luật Nhà ở 2014, để tiến hành huy động vốn để phát triển nhà ở thương mại, các doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 19 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP và Luật Kinh doanh bất động sản 2014 tương ứng với mỗi hình thức huy động vốn, cụ thể như sau:
Thứ nhất, điều kiện ký hợp đồng góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân: Theo quy định tại khoản 3 Điều 19 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP, doanh nghiệp chỉ được ký hợp đồng huy động vốn khi đã có hồ sơ dự án đầu tư xây dựng nhà ở được phê duyệt theo quy định của pháp luật; dự án đầu tư xây dựng nhà ở đã thực hiện xong giải phóng mặt bằng theo tiến độ thực hiện dự án được phê duyệt; đã có biên bản bàn giao mốc giới của dự án. Chủ đầu tư phải có văn bản kèm theo giấy tờ chứng minh đủ điều kiện huy động vốn gửi Sở Xây dựng đề nghị có văn bản thông báo đủ điều kiện được huy động vốn để đầu tư xây dựng nhà ở. Trong thời hạn 15 ngày, Sở Xây dựng phải kiểm tra hồ sơ và nếu hồ sơ đầy đủ thì phải có thông báo nhà ở đủ điều kiện huy động vốn gửi chủ đầu tư. Chủ đầu tư chỉ được tiến hành huy động vốn sau khi có văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được huy động vốn của Sở Xây dựng. Trừ trường hợp đã đủ điều kiện huy động vốn quy định và chủ đầu tư đã gửi hồ sơ đề nghị nhưng quá thời hạn quy định mà Sở Xây dựng không có văn bản thông báo thì chủ đầu tư được quyền ký hợp đồng huy động vốn nhưng phải chịu trách nhiệm về việc huy động vốn này. Sở Xây dựng phải chịu trách nhiệm về việc thông báo hoặc không có văn bản thông báo việc đủ điều kiện được huy động vốn sau khi nhận được hồ sơ đề nghị của chủ đầu tư.
Thứ hai, điều kiện ký hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai: Theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 19 NĐ số 99/2015/NĐ-CP, doanh nghiệp phải tuân thủ các điều kiện và hình thức mua, thuê, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản, theo đó doanh nghiệp phải có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó; phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ cam kết với khách hàng. Chủ đầu tư phải có văn bản gửi Sở Xây
31
dựng và nhận văn bản trả lời tương tự như trường hợp huy động vốn thông qua hợp đồng góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân. Trường hợp có thế chấp dự án đầu tư xây dựng hoặc thế chấp nhà ở sẽ bán, cho thuê mua thì chủ đầu tư phải gửi kèm theo giấy tờ chứng minh đã giải chấp hoặc biên bản thống nhất của bên mua, bên thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp về việc không phải giải chấp và được mua bán, thuê mua nhà ở đó; trường hợp không có thế chấp dự án hoặc thế chấp nhà ở sẽ bán, cho thuê mua thì chủ đầu tư phải ghi rõ cam kết chịu trách nhiệm trong văn bản gửi Sở Xây dựng. Tuy nhiên, có thể thấy, các điều kiện để nhà ở hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh quy định tại Điều 55 và Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 chỉ đề cập đến giao dịch bán và cho thuê mua, không đề cập đến giao dịch cho thuê. Do đó, doanh nghiệp vẫn có thể ký hợp đồng cho thuê và vẫn được thu tiền khi chưa đáp ứng các điều kiện trên, đây là sơ hở của luật tạo điều kiện để doanh nghiệp lách luật huy động vốn thông qua hợp đồng cho thuê.
Đối với hai hình thức trên thì Sở Xây dựng là cơ quan có thẩm quyền trong việc quyết định dự án đủ điều kiện huy động vốn. Về văn bản thông báo của Sở Xây dựng về nhà ở đủ điều kiện được bán, có nhiều ý kiến liên quan đến vấn đề này. Nhiều người xem đây như một giấy phép con, gây khó khăn cho doanh nghiệp, kéo dài thời gian chủ đầu tư có thể huy động vốn để tiến hành kinh doanh. Có người lại cho rằng đây là quy định phù hợp bởi lẽ đối một dự án trước khi đưa vào kinh doanh thì điều kiện tồn tại dự án một cách hợp pháp là quan trọng nhất. Theo tác giả, đây là một điều kiện cần thiết thể hiện sự giám sát, xác nhận của đại diện của cơ quan Nhà nước để đảm bảo tính chất pháp lý của nhà ở đưa vào kinh doanh, là cơ sở để bên tham gia góp vốn, mua nhà làm căn cứ trước khi quyết định tham gia vào dự án kinh doanh, qua đó bảo vệ quyền lợi của các bên, tránh những tranh chấp về sau. Tuy nhiên, trong thời hạn 15 ngày liệu có đủ thời gian để Sở Xây dựng xem xét toàn bộ hồ sơ của một dự án để quyết định một dự án đã đủ điều kiện huy động vốn hay chưa, đặc biệt là những địa phương có nhiều dự án lớn như thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội. Ngoài ra, pháp luật quy định không rõ ràng về tiêu chí, căn cứ để Sở Xây dựng xem xét một dự án khi nào là đủ điều kiện huy động vốn, ở đây có phải chỉ là những điều kiện về giấy tờ pháp lý hay có bao gồm những điều kiện nào khác, như việc bảo lãnh ngân hàng là một điều kiện về dự án đủ điều kiện bán nhà hình thành trong tương lai nhưng lại không nằm trong các yêu cầu mà Sở Xây dựng xem xét dự án đủ điều kiện huy động vốn.
“Nhìn chung, xét về mặt thủ tục thì quy định trên vừa đảm bảo việc chủ đầu tư đáp ứng các điều kiện bán nhà hình thành trong tương lai để bảo vệ lợi ích hợp pháp
32
của khách hàng, đồng thời cũng linh hoạt vừa đủ cho các chủ đầu tư huy động vốn trong trường hợp Sở Xây dựng không trả lời trong thời hạn pháp luật quy định”41. Tuy nhiên, trong trường hợp này, pháp luật chưa quy định rõ về cam kết “chịu trách nhiệm” của chủ đầu tư khi dự án đã đủ điều kiện huy động vốn quy định và chủ đầu tư đã gửi hồ sơ đề nghị nhưng quá thời hạn quy định mà Sở Xây dựng không có văn bản thông báo mà chủ đầu tư ký hợp đồng huy động vốn, chưa có cơ chế kiểm soát và xử lý vấn đề này và rủi ro vẫn thuộc về bên tham gia góp vốn, người mua nhà. Bên cạnh đó, Luật Kinh doanh bất động sản không có quy định về trường hợp ngoại lệ khi mà Sở Xây dựng không có văn bản thông báo cho chủ đầu tư về điều kiện nhà ở được bán, cho thuê mua, cụ thể khoản 2 Điều 55 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy định trong thời hạn 15 ngày, Sở Xây dựng phải có trả lời bằng văn bản cho chủ đầu tư, trường hợp không đủ điều kiện phải nêu rõ lý do. Do đó, có thể thấy có sự không thống nhất giữa quy định về trường hợp Sở Xây dựng không có văn bản trả lời về điều kiện nhà ở được bán, cho thuê mua giữa Luật Kinh doanh bất động sản 2014 và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Nhà ở 2014.
Thực tiễn cho thấy mặc dù chưa đủ điều kiện huy động vốn nhưng các doanh nghiệp đã tiến hành huy động vốn ở nhiều dự án, dẫn đến những tranh chấp giữa chủ đầu tư và khách hàng, người tham gia góp vốn. Hợp đồng huy động vốn khi chưa đủ điều kiện giao dịch có thể bị tòa án tuyên vô hiệu. Xét Bản án số 516/2019/DS-ST của Tòa án nhân dân quận 8 ngày 27/11/2019 về tranh chấp Hợp đồng mua bán căn hộ giữa ông Nguyễn Thế H và Công ty Trách nhiệm hữu hạn Thương mại – Xây dựng VHP (Công ty VHP). Nội dung bản án về việc năm 2013, ông H và Công ty VHP có ký hợp đồng mua bán căn hộ trong dự án do Công ty VHP làm chủ đầu tư. Thời điểm này, dự án vẫn chưa hoàn thành xong phần móng, tuy nhiên ông H đã thanh toán đến 95% giá trị Hợp đồng. Tòa án xác định Bị đơn Công ty VHP đã tiến hành ký hợp đồng bán căn hộ cho ông H khi chưa thi công xong phần móng, thuộc trường hợp huy động vốn khi dự án chưa đủ điều kiện, lỗi thuộc về bên bị đơn nên đã tuyên bố Hủy hợp đồng mua bán căn hộ và các phụ lục kèm theo, yêu cầu bị đơn hoàn trả lại toàn bộ số tiền đã nhận cho ông H42. Trong tình huống này, chủ đầu tư đã tiến hành huy động vốn từ tiền ứng trước của người mua nhà thông qua hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, chủ đầu tư chưa hoàn thành phần móng, chưa có văn bản thông báo cho Sở Xây dựng, thuộc trường hợp huy động vốn khi dự án chưa đủ điều kiện theo quy định
41 Lưu Quốc Thái (2016), Các biện pháp đảm bảo quyền lợi hợp pháp của khách hàng mua nhà hình thành trong tương lai, Tạp chí Khoa học pháp lý, Số 06 (100), tr. 29
42 Bản án số 516/2019/DS-ST của Tòa án nhân dân quận 8 ngày 27/11/2019 về tranh chấp Hợp đồng mua bán căn hộ, Phụ lục C
33
của pháp luật, ngoài ra chủ đầu tư còn tiến hành thu tiền vượt quá 70% giá trị hợp đồng trước khi bàn giao nhà. Do đó, hợp đồng mua bán nhà này không được pháp luật công nhận, bị tuyên vô hiệu và chủ đầu tư phải hoàn trả lại số tiền đã nhận của khách hàng.
Thứ ba, điều kiện vay vốn của tổ chức tín dụng, tổ chức tài chính: Theo quy định tại điểm c khoản 2 Điều 19 Nghị định số 99/2015/NĐ-CP, trường hợp vay vốn của tổ chức tín dụng, tổ chức tài chính thì doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện theo thỏa thuận trong hợp đồng vay vốn. Mỗi tổ chức tín dụng, tổ chức tài chính sẽ có điều kiện cho vay nhất định, tùy thuộc vào chủ trương chỉ đạo của Chính phủ, Ngân hàng Nhà nước mỗi thời kỳ cũng như mục tiêu hoạt động của tổ chức, doanh nghiệp phải đảm bảo hồ sơ vay vốn theo yêu cầu cũng như chính sách lãi suất của tổ chức. Thông thường, ngân hàng sẽ yêu cầu tài sản thế chấp bảo đảm và doanh nghiệp thường sẽ thế chấp bằng chính dự án đang tiến hành. Theo quy định tại khoản 1 Điều 147 Luật Nhà ở 2014, chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở được thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó, để kinh doanh dự án đang thế chấp thì chủ đầu tư phải giải chấp trước khi đưa dự án vào kinh doanh. Đây là quy định tạo điều kiện cho các chủ đầu tư sử dụng chính dự án đang tiến hành để bảo đảm cho việc tiếp cận nguồn vốn vay trong quá trình thực hiện dự án. Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy định tại khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở 2014, trường hợp chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì ngoài điều kiện trên, nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp, đây là quy định nhằm tránh tình trạng chủ đầu tư sử dụng một tài sản để thế chấp nhiều lần.
Đối với hình thức phát hành trái phiếu doanh nghiệp, hiện nay pháp luật về nhà ở và kinh doanh bất động sản không quy định cụ thể về điều kiện phát hành trái phiếu doanh nghiệp để huy động vốn cho dự án phát triển nhà ở thương mại, do đó doanh nghiệp sẽ tiến hành theo quy định của Luật Chứng khoán, Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành về phát hành trái phiếu doanh nghiệp. Bởi vì những yếu tố điều kiện về quy mô, tình hình tài chính hay thời gian nên thông thường các doanh nghiệp lựa chọn phát hành riêng lẻ. Trước tình hình doanh nghiệp
34
phát hành trái phiếu ồ ạt, dễ dẫn đến nguy cơ nợ xấu doanh nghiệp, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 153/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 quy định về chào bán, giao dịch trái phiếu doanh nghiệp riêng lẻ tại thị trường trong nước và chào bán trái phiếu doanh nghiệp ra thị trường quốc tế. Một số điều kiện cơ bản như doanh nghiệp phải thanh toán đủ cả gốc và lãi của trái phiếu đã phát hành hoặc thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn trong 03 năm liên tiếp trước đợt phát hành trái phiếu (nếu có), trừ trường hợp chào bán trái phiếu cho chủ nợ là tổ chức tài chính được lựa chọn; đáp ứng các tỷ lệ an toàn tài chính, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động theo quy định của pháp luật chuyên ngành; có phương án phát hành trái phiếu được phê duyệt và chấp thuận theo quy định; có báo cáo tài chính năm trước liền kề của năm phát hành được kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán đủ điều kiện theo quy định. Đối với chào bán trái phiếu chuyển đổi hoặc trái phiếu kèm chứng quyền, các đợt chào bán trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ, trái phiếu kèm chứng quyền riêng lẻ phải cách nhau ít nhất 06 tháng kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán gần nhất. Trường hợp doanh nghiệp chào bán trái phiếu thành nhiều đợt thì thời gian phân phối trái phiếu của từng đợt chào bán không vượt quá 90 ngày kể từ ngày công bố thông tin trước đợt chào bán, tổng thời gian chào bán trái phiếu thành nhiều đợt tối đa không quá 12 tháng kể từ ngày phát hành của đợt chào bán đầu tiên.
Với sự ra đời của Luật Chứng khoán 2019, Luật Doanh nghiệp 2020 và Nghị