6. Bố cục tổng quát của khóa luận
2.1.1. Điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài
Luật đầu tư 2020 quy định nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như quy định đối với nhà đầu tư trong nước27. Về nguyên tắc, nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào thị trường Việt Nam được hưởng chế độ đối xử như nhà đầu tư nội địa, tức cũng như nhà đầu tư trong nước nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện hoạt động đầu tư trong ngành, nghề mà pháp luật không cấm, và được thực hiện ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện khi đã đáp ứng đầy đủ các điều kiện quy định. Chế độ đối xử này một lần nữa được khẳng định và củng cố tại quy phạm chính sách về đầu tư kinh doanh tại khoản 1 Điều 5 của Luật đầu tư 2020, câu chữ của luật không thể hiện “nhà đầu tư trong nước” mà chỉ đề cập chung “nhà đầu tư”, tức chính sách này được áp dụng cho tất cả nhà đầu tư không phân biệt trong nước hay nước ngoài. Quy định này có ý nghĩa lớn đối với tạo dựng môi trường đầu tư kinh doanh thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài. Trong hoàn cảnh pháp luật không có quy định khác khi nhà đầu tư nước ngoài thực hiện đầu tư kinh doanh vào bất kỳ ngành nghề nào cũng không phải chịu các hạn chế hay ngăn cấm mà nhà đầu tư nội địa không phải chịu.
Khoản 10 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 định nghĩa điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài là điều kiện nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng để đầu tư trong các ngành, nghề thuộc Danh mục ngành, ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Với tư cách là một chủ thể nước ngoài tiếp cận thị trường Việt Nam, để bảo đảm hài hòa lợi ích giữa Nhà nước và nhà đầu tư không thể không có các quy định hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Theo quy định tại Luật Đầu tư 2020 và Nghị định số 31/2021/NĐ-CP thì nhà đầu tư nước ngoài không được đầu tư trong các ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường, và trường hợp đầu tư kinh doanh ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện tiếp cận thị trường28. Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường được công bố tại Phụ lục I của Nghị định 31/2021/NĐ-CP gồm 25 nhóm ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài và 59 nhóm ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài.
27 Khoản 1 Điều 9 Luật Đầu tư 2020
25
2.1.1.1. Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài
Luật Đầu tư 2020 quy định trừ trường hợp đầu tư kinh doanh ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường hay ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện được Chính phủ công bố tại Danh mục, nhà đầu tư nước ngoài được đối xử như doanh nghiệp nội địa. Có thể thấy, Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường theo quy định của Luật Đầu tư 2020 được vận hành theo hướng “chọn-bỏ” (negative list). Điều này có nghĩa pháp luật chỉ quy định các ngành, nghề hạn chế đầu tư và nếu không thuộc các ngành, nghề này thì nhà đầu tư nước ngoài được phép thực hiện hoạt động đầu tư29. Theo quy định của pháp luật đầu tư trước đây, cụ thể là Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 ngày 26/11/2014 (Luật Đầu tư 2014) và Nghị định số 118/2015/NĐ- CP ngày 12/11/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư (Nghị định 118/2015/NĐ-CP), đối với những ngành, phân ngành dịch vụ chưa cam kết và pháp luật Việt Nam cũng chưa có quy định thì nhà đầu tư nước ngoài, Cơ quan đăng ký đầu tư lấy ý kiến Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ quản lý ngành để xem xét, quyết định30. Việc này tuy phục vụ được mục đích quản lý nhưng gây ra không ít khó khăn cho nhà đầu tư nước ngoài, tạo rào cản đầu tư. Trên thực tế việc lấy ý kiến Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ quản lý ngành sẽ mất thêm thời gian, làm chậm tiến độ thực hiện đầu tư kinh doanh và phát sinh chi phí trong quá trình thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thậm chí là bị từ chối tiếp cận thị trường sau khi đã mất nhiều thời gian và công sức thực hiện các thủ tục đăng ký đầu tư, do đó phần nào làm kém tính hấp dẫn của môi trường đầu tư tại Việt Nam.
Cách tiếp cận “chọn-bỏ” có ưu điểm tạo sự minh bạch, thống nhất trong điều kiện tiếp cận thị trường cho nhà đầu tư nước ngoài, tạo tâm lý yên tâm cho nhà đầu tư. Khi các hạn chế tiếp cận thị trường được quy định rõ và nhà đầu tư được đảm bảo quyền thực hiện hoạt động đầu tư không thuộc quy định hạn chế, nhà đầu tư nước ngoài có thể chủ động hơn trong lựa chọn ngành, nghề đầu tư và cũng như tiến độ thực hiện hoạt động đầu tư. Nghị quyết số 50-NQ/TW của Bộ Chính Trị về định hướng hoàn thiện thể chế, chính sách, nâng cao chất lượng, hiệu quả hợp tác đầu tư nước ngoài đến năm 2030 (Nghị quyết số 50-NQ/TW) đưa ra quan điểm chỉ đạo khuyến khích, tạo điều kiện phát triển và cạnh tranh lành mạnh cho khu vực kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài, hoàn thiện chính sách về đầu tư nước ngoài bảo đảm công khai, minh bạch và tính cạnh tranh cao. Việc sử dụng phương pháp “chọn-bỏ” khi thiết lập các điều kiện tiếp cận thị trường là một hướng đi đúng đắn để triển khai Nghị quyết số 50-NQ/TW. Cách tiếp cận “chọn-bỏ” mang ưu điểm tạo môi trường đầu tư thông thoáng, minh bạch tuy nhiên cũng đặt ra thách thức về quản lý hoạt động đầu tư nước ngoài khi quyền tự do đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài được mở rộng hơn. Cách tiếp cận này chỉ thật sự hiệu quả khi Danh mục hạn chế tiếp cận thị trường được thiết kế hợp lý và hài hòa với các cam kết quốc tế.
Danh mục ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường được thiết kế gồm 25 ngành, nghề gồm các ngành, nghề mà pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế về đầu tư không cho phép nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư, kinh doanh; các ngành, nghề có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh; và các ngành, nghề độc
29 Phạm Quốc Tuấn, Hoàng Thanh Tuấn, “Điều kiện tiếp cận thị trường cho Nhà đầu tư nước ngoài theo Luật
Đầu tư 2020 và ảnh hưởng đến hoạt động của doanh nghiệp Việt Nam”, tlđd(24)
26
quyền nhà nước. Danh mục ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài gồm 59 ngành, nghề gồm những ngành nghề mà điều ước quốc tế về đầu tư và pháp luật Việt Nam có quy định phân biệt đối xử về điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài31. Nhà đầu tư nước ngoài không được thực hiện đầu tư kinh doanh vào ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường. Khi đầu tư kinh doanh vào ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng các điều kiện32, gồm: tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế; hình thức đầu tư; phạm vi hoạt động đầu tư; năng lực của nhà đầu tư; đối tác tham gia thực hiện hoạt động đầu tư; và các điều kiện khác theo quy định pháp luật33.
Việc các ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường được liệt kê tập trung tại Danh mục một cách rõ ràng tạo được sự thuận tiện đáng kể đối với cả nhà đầu tư và Cơ quan đăng ký đầu tư, có thể nắm bắt được ngay ngành, nghề nhà đầu tư nước ngoài không được phép đầu tư và ngành nghề phải đáp ứng các điều kiện nhất định để được thực hiện đầu tư kinh doanh mà không phải tra cứu nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành. “Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường một mặt mang lại thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài trong tìm hiểu và tuân thủ, mặt khác, cũng là một thách thức dành cho các cơ quan nhà nước trong việc xây dựng các điều kiện tiếp cận thị trường cho từng ngành nghề”34. Dưới góc độ của nhà đầu tư, có một danh mục quy định tập trung, rõ ràng các ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường sẽ giúp tiết kiệm được thời gian, công sức tra cứu để tìm hiểu quy định và thực hiện, tránh được việc đưa ra các chiến lược đầu tư sai lầm do không nắm bắt hết ngành, nghề không được thực hiện đầu tư hay ngành, nghề đầu tư có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài. Sự ra đời của Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài là quy định tích cực, một điểm sáng của Luật Đầu tư 2020. Tuy nhiên để có một danh mục quy định tập trung các ngành, nghề hạn chế đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài cũng là một thách thức lớn đối với các nhà làm luật. Dưới góc độ của nhà làm luật, cần có sự rà soát sâu rộng các văn bản pháp luật chuyên ngành và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên để xây dựng được Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đảm bảo hợp lý, đầy đủ, không mâu thuẫn với quy định pháp luật chuyên ngành và hài hòa với các cam kết quốc tế, đây là một khối lượng công việc rất lớn.
Điều kiện tiếp cận thị trường đối với từng ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài cũng được tổng hợp cập nhật tại Cổng thông tin quốc gia về đầu tư (https://fdi.gov.vn). Thông tin về ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài được đăng tải trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư gồm các thông tin: ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài; điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài; và căn cứ áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài35. Ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện được liệt kê tại Danh mục là một thuận
31 Điểm 2.2 Mục III Tờ trình về việc ban hành Nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều
của Luật Đầu tư của Bộ Kế hoạch và Đầu tư gửi Chính phủ
32 Khoản 2, 3 Điều 17 Nghị định 31/2021/NĐ-CP
33 Khoản 3 Điều 9 Luật Đầu tư 2020
34 ThS. Nguyễn Thị Phương Hà (2021), Tài liệu Hội thảo Những điểm mới của Luật Đầu tư 2020 và Luật
Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020, Thành phố Hồ Chí Minh, tr.94
27
lợi rất lớn tuy nhiên nhà đầu tư còn cần phải biết về điều kiện cụ thể để tiếp cận thị trường đối với từng ngành nghề mà mình dự định thực hiện đầu tư kinh doanh, và việc điều kiện được tổng hợp đăng tải tại Cổng thông tin quốc gia về đầu tư chính là một hỗ trợ đắc lực. Tất nhiên nhà đầu tư nước ngoài không thể chỉ dựa vào các điều kiện được đăng tải tại Cổng thông tin mà có thể thực hiện đầy đủ các quy định pháp luật, nhưng theo thông tin được đăng tải nhà đầu tư có thể nắm được một cách khái quát nhất các điều kiện mình cần pháp đáp ứng và nhờ việc căn cứ pháp lý cũng được nêu rõ trên Cổng thông tin, nhà đầu tư có cơ sở để tra cứu pháp luật chính xác và nhanh chóng hơn, tìm hiểu được đầy đủ các thủ tục, quy định pháp luật mình cần tuân thủ. Cũng như việc xây dựng Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài, công tác tổng hợp các điều kiện tiếp cận thị trường đối với từng ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài là một thách thức đối với cơ quan quản lý nhà nước. Tuy nhiên thực hiện tốt công tác tổng hợp và đăng tải sẽ đảm bảo được cơ chế quản lý đầu tư nước ngoài chủ động, chuyên nghiệp, môi trường đầu tư thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài, có tính cạnh tranh cao.
Việc cập nhật điều kiện đầu tư kinh doanh khi có sự thay đổi theo quy định tại các luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định của Chính phủ và điều ước quốc tế về đầu tư được thực hiện theo hai bước. Bước thứ nhất, bộ, cơ quan ngang bộ gửi văn bản đến Bộ Kế hoạch và Đầu tư đề nghị cập nhật điều kiện đầu tư kinh doanh trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư, thủ tục này được thực hiện trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày văn bản chứa thay đổi về điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài có hiệu lực. Bước thứ hai, Bộ Kế hoạch và Đầu tư cập nhật thay đổi đó trên Cổng thông tin quốc gia và đầu tư, thủ tục này được thực hiện trong thời gian 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đề nghị36. Như vậy trong khoảng thời gian tối đa 08 ngày làm việc, thay đổi về điều kiện tiếp cận thị trường sẽ được cập nhật trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư. Và trong thời gian quy định mới về điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài tại luật, nghị quyết của Quốc hội, luật, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nghị định của Chính phủ và điều ước quốc tế về đầu tư có hiệu lực mà quy định mới đó chưa được cập nhận tại nội dung đăng tải Cổng thông tin quốc gia về đầu tư thì việc tiếp cận thị trường trong ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện áp dụng theo quy định của luật, nghị quyết, pháp lệnh, nghị định đó37. Có thể hiểu, trong thời gian tối đa 08 ngày làm việc, đối với một ngành, nghề có điều kiện tiếp cận thị trường thay đổi theo một văn bản quy phạm pháp luật mới, nhà đầu tư không thể chỉ dựa vào nội dung đăng tải trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư để nắm được điều kiện tiếp cận thị trường đối với một ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài.
Mục đích của việc tổng hợp điều kiện tiếp cận thị trường đăng tải tại Cổng thông tin quốc gia về đầu tư là nhằm giúp nhà đầu tư nước ngoài nắm bắt được đầy đủ và chính xác các điều kiện tiếp cận thị trường. Tuy nhiên, theo phân tích nêu trên, trên thực tế nhà đầu tư không thể chỉ xem nội dung đăng tải trên Cổng thông tin quốc gia về đầu tư và biết chắc đó là tất cả điều kiện tiếp cận thị trường mà nhà đầu tư nước
36 Khoản 3 Điều 12 Nghị định 31/2021/NĐ-CP
28
ngoài cần đáp ứng. Bởi lẽ, luôn tồn tại khả năng có điều kiện tiếp cận thị trường theo một văn bản pháp luật mới có hiệu lực những chưa được đăng tải. Như vậy việc tổng hợp các điều kiện tiếp cận thị trường từ các văn bản quy phạm pháp luật nội địa và các điều ước quốc tế vẫn chưa được triệt để, chưa hỗ trợ nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn trong việc rà soát, tra cứu văn bản pháp luật. Do đó, cần thiết có cơ chế cập nhật