6. Bố cục tổng quát của khóa luận
2.3.1. Thủ tục đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp
2.3.1.1. Thủ tục đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp
Theo quy định của Luật Đầu tư 2020, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp65, tuy nhiên theo quy định tại Nghị định 31/2021/NĐ-CP, tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài đầu tư nước ngoài đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp mới là chủ thể thực hiện thủ tục66. Theo pháp luật điều chỉnh hoạt động này trước đây, cả Luật Đầu tư 2014 và Nghị định 118/2015/NĐ-CP đều quy định chủ thể thực hiện đăng ký góp vốn là nhà đầu tư nước ngoài67. Về mặt lý luận, chủ thể mua cổ phần, mua phần vốn góp là nhà đầu tư nước ngoài, nên việc đăng ký nên do nhà đầu tư nước ngoài thực hiện. Tuy nhiên trên thực tế, nhiều trường hợp nhà đầu tư nước ngoài không có đại diện tại Việt Nam nên khó có thể tự mình thực hiện thủ tục này. Việc Nghị định 31/2021/NĐ-CP quy định chủ thể thực hiện là tổ chức kinh tế sẽ tạo thuận tiện cho việc thực hiện thủ tục, tuy nhiên cần quy định thống nhất giữa Luật Đầu tư 2020 và Nghị định 31/2021/NĐ-CP.
Việc tiếp nhận và xử lý hồ sơ đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp sẽ do cơ quan đăng ký đầu tư nơi tổ chức kinh tế đặt trụ sở chính. Thành phần hồ sơ bao gồm: Văn bản đăng ký mua cổ phần/mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện theo Mẫu A.I.7 Phụ lục A ban hành kèm theo Thông tư 03/2021/TT- BKHĐT ngày 09/4/2021 Quy định mẫu văn bản, báo cáo liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam, đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài và xúc tiến đầu tư (Thông tư 03/2021/TT-BKHĐT); Bản sao giấy tờ pháp lý của cá nhân, tổ chức mua cổ phần, mua phần vốn góp và tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp; Văn bản thỏa thuận nguyên tắc về việc góp mua cổ phần, mua phần vốn góp giữa nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp hoặc giữa nhà đầu tư nước ngoài với cổ đông hoặc thành viên của tổ chức kinh tế đó; và Bản sao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp.
Bản sao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp là thành phần hồ sơ cụ thể hóa điểm mới nổi bật của Luật Đầu tư 2020, khi điều kiện về bảo đảm quốc phòng, an ninh quốc gia được ghi nhận là một điều kiện nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng khi thực hiện đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp trong tổ chức kinh tế Việt Nam. Tuy theo Nghị định 31/2021/NĐ-CP chỉ trường hợp về bảo đảm quốc phòng, an ninh và điều kiện sử dụng đất đối với tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp trong trường hợp tổ chức kinh tế đó có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại đảo, xã, phường, thị trấn biên giới và xã, phường, thị trấn ven biển; khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh, mới cần phải cung cấp bản sao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, nhưng vẫn chưa có hướng dẫn nào về việc như thế nào là bảo đảm quốc phòng, an ninh hay danh sách khu vực co ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh. Do đó, trong hầu hết các trường hợp tổ chức kinh tế nộp hồ sơ đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp đều phải cung cấp bản sao Giấy
65 Khoản 2, khoản 3 Điều 26 Luật Đầu tư 2020
66 Khoản 2 Điều 66 Luật Đầu tư 2020
40
chứng nhận quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế. Cũng chính do chưa có một danh sách cụ thể nào liệt kê các khu vực có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh nên để xem xét chấp nhận đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp cơ quan đăng ký đầu tư phải gửi văn bản hỏi các cơ quan khác, cụ thể là Bộ Quốc phòng và Bộ Công an68. Tuy nhiên danh sách các khu vực có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh quốc gia có thể xem là một vấn đề cần bảo mật, việc công khai các địa điểm này có thể mang đến nhiều rủi ro.
Việc xém xét chấp nhận đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp được cơ quan đăng ký đầu tư thực hiện trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ. Kể cả đối với trường hợp tổ chức kinh tế có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại khu vực có ảnh hưởng đến quốc phòng an ninh, mà theo phân tích ở trên hầu hết các trường hợp tổ chức kinh tế có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cơ quan đăng ký kinh doanh đều phải hỏi ý kiến Bộ Quốc phòng và Bộ Công an, cơ quan đăng ký đầu tư cũng chỉ có 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ đăng ký hợp lệ để thông báo kết quả cho nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp. Việc không có quy định cụ thể để cơ quan đăng ký đầu tư căn cứ vào đó tự mình ra quyết định chấp thuận trong trường hợp tổ chức kinh tế có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất gây áp lực thời gian lớn cho cơ quan đăng ký đầu tư, và trên thực tế trường hợp này còn có thể dẫn đến kéo dài thời gian giải quyết thủ tục, gây ảnh hưởng đến nhà đầu tư.
Thủ tục đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp nhìn chung đơn giản, có thời gian xử lý hồ sơ ngắn, tuy nhiên như đã phân tích vẫn tồn tại vướng mắc ở quy định bảo đảm quốc phòng, an ninh làm cho thành phần hồ sơ và công tác xử lý hồ sơ trở nên phức tạp hơn. Để giải quyết khó khăn này cần sớm có văn bản hướng dẫn từ Bộ Quốc phòng và Bộ Công an.
2.3.1.2. Các trường hợp phải thực hiện đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp
Nhằm mục đích quản lý hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp trong tổ chức kinh tế Việt Nam, Luật Đầu tư 2020 quy định trong một số trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp phải thực hiện thủ tục đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế, cụ thể:
Một là, việc mua cổ phần, mua phần vốn góp làm tăng tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài tại tổ chức kinh tế kinh doanh ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài69. Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế là một trong các điều kiện tiếp cận thị trường đối với ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài. Để đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp trong tổ chức kinh tế Việt Nam nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường, trong đó bao gồm đáp ứng điều kiện hạn chế tỷ lệ sở hữu nước ngoài với với các ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Vậy nên việc mua cổ phần, mua phần vốn góp trong tổ chức kinh tế kinh doanh các ngành, nghề này mà dẫn đến tăng tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài cần được đăng ký để cơ quan có thẩm quyền xem xét việc đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường.
68 Khoản 4 Điều 66 Luật Đầu tư 2020
41
Hai là, việc mua cổ phần, mua phần vốn góp dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài nắm giữ trên 50% vốn điều lệ của tổ chức kinh tế trong các trường hợp: tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài từ dưới hoặc bằng 50% lên trên 50%; tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư nước ngoài đã sở hữu trên 50% vốn điều lệ trong tổ chức kinh tế70. Nắm giữ trên 50% vốn điều lệ đồng nghĩa với việc nhà đầu tư nước ngoài nằm quyền kiểm soát doanh nghiệp đó, tuy nhiên chỉ những trường hợp mua cổ phần, mua phần vốn góp tạo nên thay đổi đối với quyền tham gia quản lý của nhà đầu tư nước ngoài trong công ty mới cần phải thực hiện đăng ký mua cổ phần/mua phần vốn góp. Luật Đầu tư 2020 đưa ra hai trường hợp, bao gồm: tăng từ tỷ lệ sở hữu nước ngoài từ dưới hoặc bằng 50% lên trên 50%, tức từ doanh nghiệp chủ thể trong nước có quyền kiểm soát thành doanh nghiệp chủ thể nước ngoài nắm quyền kiểm soát; và trường hợp tăng tỷ lệ vốn nước ngoài khi tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài vốn đã trên 50%, tức trường hợp tỷ lệ sở hữu nước ngoài tăng cao và dần tiệm cận với sở hữu doanh nghiệp. Các trường hợp này cần được đăng ký để cơ quan quản lý đầu tư xem xét để phục vụ mục đích quản lý đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên theo quy định này, đối với hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp làm thay đổi tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nhưng không làm thay đổi tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài thì không cần phải thực hiện thủ tục đăng ký.
Việc nhà đầu tư nước ngoài có tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ đa số trong tổ chức kinh tế Việt Nam dễ dẫn đến các đe dọa cho nền kinh tế nội địa hay nghiêm trọng hơn là gây phương hại cho chuỗi cung ứng tại Việt Nam. Các doanh nghiệp nội địa trọng yếu bị kiểm soát bởi nhà đầu tư nước ngoài có thể nói tương tự như Việt Nam mất đi các thủ lĩnh trong kinh tế. Các doanh nghiệp nội địa quy mô lớn có đóng góp rất lớn đối với nền kinh tế đất nước, là động lực cho tăng trưởng kinh tế, và cũng là nền móng để Việt Nam xây dựng một nền kinh tế vững mạnh, độc lập. Nếu tình trạng các doanh nghiệp trong nước có quy mô lớn đều rơi vào kiểm soát của nhà đầu tư nước ngoài, nền kinh tế Việt Nam sẽ gặp phải rất nhiều rủi ro. Ngoài ra nhà đầu tư nước ngoài nắm quyền kiểm soát các tổ chức kinh tế kinh doanh hàng hóa và dịch vụ thiết yếu cũng tiềm ẩn nguy cơ phương hại chuỗi cung ứng hàng hóa dịch vụ. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thông qua hoạt động mua cổ phần, mua phần vốn góp từng bước thâu tóm ngành, nghề kinh doanh hàng hóa hoặc dịch vụ thiết yếu và từ chối cung cấp hàng hóa hoặc đặt ra yêu sách cho việc cung cấp hàng hóa như mối đe dọa thứ nhất đối với an ninh như tác giả Moran đã phân tích trong cuốn “Three Threats: An Analytical Framework for the CFIUS Process” (tạm dịch: Ba mối đe dọa: Khung phân tích cho quy trình của Ủy ban Đầu tư nước ngoài tại Hoa Kỳ), điều này sẽ gây hại đến chuỗi cung ứng hàng hóa, dịch vụ của nền kinh tế. Vậy nên các trường hợp mua cổ phần, mua phần vốn góp dẫn đến tỷ lệ sở hữu nước ngoài tăng cao tới chiếm tỷ lệ áp đảo cần phải thực hiện đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp để cơ quan có thẩm quyền xem xét chấp thuận.
Ba là, nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới; xã, phường, thị trấn ven biển; khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh. Nhà đầu tư nước ngoài có thể thông qua việc mua cổ phần, mua phần vốn góp để có được quyền sử dụng đất tại các khu vực trọng điểm quốc phòng, an ninh của nước
42
nước. Bằng cách từng bước mua cổ phần, mua phần vốn góp giành quyền kiểm soát doanh nghiệp có tài sản là quyền sử dụng đất tại các địa điểm trọng yếu, nhà đầu tư nước ngoài có được quyền sử dụng đất tại các địa điểm này. “Quy định nêu trên nhằm hạn chế tình trạng các tổ chức kinh tế sau khi được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại các khu vực xã đảo, biên giới, khu vực có vị trí quan trọng thì chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp cho nhà đầu tư nước ngoài gây nguy cơ phương hại đến an ninh, quốc phòng quốc gia”71. Đây là trường hợp liên quan đến vấn đề quốc phòng, an ninh quốc gia, cần được đăng ký để cơ quan chức năng xem xét chấp nhận. Bên cạnh đó, nhà đầu tư không thuộc các trường hợp kể trên nhưng có nhu cầu đăng ký việc mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế cũng có thể thực hiện thủ tục đăng ký72.
Hoạt động đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài là kênh hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài, đồng thời cũng mang đến nhiều tác động tích cực cho doanh nghiệp nội địa, đóng góp về vốn cũng như trình độ kỹ thuật, trình độ quản lý doanh nghiệp. Dù vậy, hoạt động đầu tư này cũng có mặt trái của nó. Nhà đầu tư nước ngoài có thể “núp bóng” đầu tư mua cổ phần, mua phần vốn góp để chiếm lấy quyền sử dụng đất tại các khu vực liên quan đến quốc phòng, an ninh quốc gia. Hay việc lợi dụng hoạt động đầu tư kinh doanh trong một số ngành, nghề nhất định để thực hiện các hành vi phương hại đến lợi ích quốc gia của Việt Nam. Ngoài ra đầu tư góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp còn là cách thức để nhà đầu tư nước ngoài thực hiện M&A. Điều này cũng đặt ra nguy cơ thâu tóm các ngành, nghề trọng yếu, gây ảnh hưởng tiêu cực đến an ninh kinh tế của Việt Nam. Do đó cần có sự quản lý, giám sát của cơ quan chức năng đối với hoạt động đầu tư này, mà việc yêu cầu thực hiện đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp trong các trường hợp có nguy cơ gây phương hại là một phương thức hữu hiệu để cơ quan quản lý nhà nước có thể giám sát được tình hình thực hiện mua cổ phần, mua phần vốn góp.