14 Bản án số 71/2020/HSST ngày 04/9/2020 của TAND huyện Lạng Giang, tỉnh Bắc Giang
1.3.Kiến nghị hoàn thiện hành vi khách quan của Tội dâ mô đối với ngƣời dƣới 16 tuổ
ngƣời dƣới 16 tuổi
Thứ nhất, về hành vi “dâm ô” theo hướng dẫn tại điểm đ khoản 3 Điều 3
Nghị quyết 06/2019: Dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 146 …, gồm một trong các hành vi sau đây:…đ) Các hành vi khác có tính chất tình dục nhưng không nhằm
quan hệ tình dục (ví dụ: hôn vào miệng, cổ, tai, gáy... của người dưới 16 tuổi). Theo
quan điểm của tác giả, đây là những trường hợp (hành vi) cần hết sức thận trọng khi xử lý hình sự, cần phải đảm bảo tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi ở mức độ đủ nguy hiểm để bị xem là tội phạm – đây là một trong những đặc điểm quan trọng nhất của tội phạm. Qua phân tích, đánh giá một số vụ án thực tiễn, tác giả nhận thấy một số trường hợp mặc dù bị cáo có thực hiện hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi, nhưng mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi chưa đến mức bị xem là tội phạm, mà có thể áp dụng khoản 2 Điều 8 BLHS để xử lý bằng biện pháp khác.
Do đó, theo quan điểm của tác giả, để đánh giá được mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi “dâm ô” theo hướng dẫn tại điểm đ khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 06/2019 để xử lý hình sự, cần căn cứ vào các dấu hiệu sau:
• Hành vi, vị trí cụ thể mà người phạm tội tác động đến, chẳng hạn như hôn thì hôn vào vị trí nào, cách thức hôn ra làm sao,…
• Số lần thực hiện hành vi, • Độ tuổi của bị hại,
• Có sự đồng ý của bị hại hay do người phạm tội ép buộc, đe dọa,… • Mối quan hệ giữa người phạm tội và người bị hại,…
Khi căn cứ vào tổng thể các dấu hiệu trên, nếu mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi chưa đến mức bị xem là tội phạm, không cần thiết phải xử lý hình sự thì có thể áp dụng quy định tại khoản 2 Điều 8 BLHS để không xem là tội phạm và xử lý bằng biện pháp khác.
Thứ hai, về tính chất/bản chất của hành vi “dâm ô” đối với người dưới 16 tuổi Theo
khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 06/2019 quy định: Dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 146 của Bộ luật Hình sự là hành vi của những người cùng giới tính hoặc khác giới tính tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng “không nhằm quan hệ tình dục”.
Qua phân tích, đánh giá một số vụ án, tác giả nhận thấy còn có trường hợp do nguyên nhân khách quan mà người phạm tội không thể tiếp tục thực hiện hành vi
giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác nhưng các cơ quan tiến hành tố tụng chỉ xử lý về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi (Điều 146 BLHS) do thực tế chưa có hành vi giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác. Bên cạnh đó, đối với trường hợp Tòa án đã xác định người phạm tội đã dừng lại không thực hiện hành vi giao cấu hoặc hành vi quan hệ tình dục khác dù không có gì ngăn cản thì được xem là tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội (hiếp dâm người dưới 16 tuổi hoặc giao cấu với người từ đủ 13 đến dưới 16 tuổi,…), nhưng hành vi đủ yếu tố cấu thành Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi (Điều 146 BLHS) thì phải xử lý về tội phạm này. Tuy nhiên, theo khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 06/2019 quy định: hành vi Dâm ô phải “không nhằm quan hệ tình dục”, mà hành vi của người phạm tội
trong các vụ án nêu trên khi dâm ô với nạn nhân lại có mục đích nhằm quan hệ tình dục, do đó không đảm bảo mục đích của tội phạm theo Nghị quyết 06/2019.
Chính vì vậy, tác giả cho rằng cần phải tiếp tục hướng dẫn về hai trường hợp: + Đối với trường hợp người phạm tội có hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi mà có mục đích thực hiện hành vi giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác nhưng không thực hiện được giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác thì cần phân biệt: Nếu người phạm tội không thực hiện được giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác do nguyên nhân khách quan (như bị phát hiện nên chưa kịp thực hiện hành vi, hoặc nạn nhân còn quá nhỏ tuổi nên không thực hiện được hành vi,…) thì không em là tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội trong nhóm tội xâm phạm tình dục người dưới 16 tuổi, mà cần truy cứu TNHS về tội phạm tương ứng ở giai đoạn phạm tội chưa đạt (Tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi (Điều 142 BLHS) hoặc Tội cưỡng dâm người từ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi (Điều 144 BLHS) hoặc Tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi (Điều 145 BLHS)).
+ Đối với trường hợp người phạm tội không thực hiện được giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác do nguyên nhân chủ quan, mặc dù không có gì ngăn cản, thì được xem là tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội trong nhóm tội xâm phạm tình dục người dưới 16 tuổi. Nếu hành vi trước đó của họ đủ dấu hiệu về hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi thì có thể truy cứu TNHS về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi (Điều 146 BLHS) mặc dù trước đó có mục đích nhằm
giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác.
Thứ ba, đối với trường hợp có sự trùng lặp về hành vi giữa quy định tại điểm
Theo điểm a khoản 2 Điều 3 Nghị quyết 06/2019: Hành vi quan hệ tình dục
khác quy định tại khoản 1 Điều 141, khoản 1 Điều 142, khoản 1 Điều 143, khoản 1 Điều 144 và khoản 1 Điều 145 của Bộ luật Hình sự là hành vi của những người cùng giới tính hay khác giới tính sử dụng bộ phận sinh dục nam, bộ phận khác trên cơ thể (ví dụ: ngón tay, ngón chân, lưỡi...), dụng cụ tình dục xâm nhập vào bộ phận sinh dục nữ, miệng, hậu môn của người khác với bất kỳ mức độ xâm nhập nào, bao gồm một trong các hành vi sau đây:
a)Đưa bộ phận sinh dục nam xâm nhập vào miệng, hậu môn của người khác; Tuy nhiên, theo điểm d khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 06/2019: Dâm ô
quy
định tại khoản 1 Điều 146 của Bộ luật Hình sự là hành vi của những người cùng giới tính hoặc khác giới tính tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục, gồm một trong các hành vi sau đây:
d) Dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi dùng bộ phận khác trên cơ thể của họ tiếp xúc (ví dụ: vuốt ve, sờ, bóp, cấu véo, hôn, liếm...) với bộ phận nhạy cảm của người phạm tội hoặc của người khác;
Thực tiễn đã tồn tại việc áp dụng chưa thống nhất về trường hợp này, cùng một dạng hành vi là bị hại dùng miệng để thỏa mãn nhu cầu sinh lý của người phạm tội (hành vi cụ thể thể hiện trong nội dung vụ án), nhưng có Tòa án áp dụng Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi, có Tòa án áp dụng “Tội thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 đến dưới 16 tuổi”.
Việc xác định hành vi của người dưới 16 tuổi dùng miệng miệng ngậm, mút, nút dương vật của người phạm tội là hành vi dâm ô đối với dưới 16 tuổi hay hành vi quan hệ tình dục khác vô cùng quan trọng để định tội danh. Do đó, các cơ quan có thẩm quyền cần tiếp tục ban hành văn bản hướng dẫn để xác định rõ hành vi của người dưới 16 tuổi dùng miệng miệng ngậm, mút, nút dương vật của người phạm tội là hành vi dâm ô đối với dưới 16 tuổi hay hành vi quan hệ tình dục khác.
Theo quan điểm của tác giả, cần xem hành vi để/yêu cầu/ép buộc người dưới 16 tuổi dùng miệng hôn, nút, mút bộ phận sinh dục của người phạm tội nhằm để thỏa mãn sinh lý là hành vi quan hệ tình dục khác16. Do đó, cần xử lý về các tội phạm tương ứng quy định tại Điều 142, Điều 144 và Điều 145 BLHS.