Thứ tư, đối với trường hợp có sự trùng lặp về hành vi giữa quy định tại
khoản 1 Điều 3 và điểm a khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 06/2019. Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị quyết 06/2019:
Giao cấu với người dưới 10 tuổi được xác định là đã thực hiện không phụ thuộc vào việc đã xâm nhập hay chưa xâm nhập.
Theo điểm a khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 06/2019: Dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 146 của Bộ luật Hình sự là hành vi của những người cùng giới tính hoặc khác giới tính tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục, gồm một trong các hành vi sau đây:
a) Dùng bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm tiếp xúc (ví dụ: đụng chạm, cọ xát, chà xát...) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác của người dưới 16 tuổi;
Trong thực tiễn đã có nhiều trường hợp người phạm tội dùng bộ phận sinh
dục, bộ phận nhạy cảm tiếp xúc (ví dụ: đụng chạm, cọ xát, chà xát...) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác của người dưới 16 tuổi nhằm thỏa mãn
nhu cầu tình dục và có hiện tượng xuất tinh, mà bị hại là người dưới 10 tuổi.
Do đó, cần phân định rõ hơn về hai dạng hành vi nêu trên. Theo tác giả, điểm a khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 06/2019 cần quy định rõ hơn theo hướng loại trừ trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị quyết 06/2019, cụ thể:
b) Dùng bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm tiếp xúc (ví dụ: đụng chạm, cọ xát, chà xát...) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác của người dưới 16 tuổi; trừ trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị quyết 06/2019.
Nghĩa là trong trường hợp người phạm tội dùng bộ phận sinh dục tiếp xúc (ví dụ: đụng chạm, cọ xát, chà xát...) với bộ phận sinh dục của người dưới 16 tuổi thì sẽ bị xem là hành vi giao cấu mặc dù không có sự xâm nhập. Bởi lẽ bộ phận sinh dục của trẻ dưới 10 tuổi còn chưa phát triển, hầu như không thể có hành vi xâm nhập, người phạm tội thường dùng bộ phận sinh dục của họ tiếp xúc để thỏa mãn nhu cầu sinh lý (như các vụ án tác giả đã phân tích).
Kết luận Chƣơng 1
Hành vi khách quan là một trong những dấu hiệu cơ bản, quan trọng để định tội danh và phân biệt với các tội phạm khác trong Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi (Điều 146 BLHS). Hành vi khách quan của tội phạm này là hành vi dâm ô nghĩa là hành vi của những người cùng giới tính hoặc khác giới tính tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục. Hành vi khách quan của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi (Điều 146 BLHS) đã được hướng dẫn tại Nghị quyết 06/2019. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng cho thấy vẫn còn tồn tại nhiều bất cập.
Chính vì vậy, trong nội dung Chương 1, tác giả đã phân tích các quy định của pháp luật hình sự về hành vi khách quan của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi (Điều 146 BLHS) và những bất cập trong thực tiễn áp dụng để kiến nghị hoàn thiện. Cụ thể như sau:
Thứ nhất, về hành vi “dâm ô” theo hướng dẫn tại điểm đ khoản 3 Điều 3
Nghị quyết 06/2019, tác giả nhận thấy một số trường hợp mặc dù bị cáo có thực hiện hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi, nhưng mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi chưa đến mức bị xem là tội phạm, mà có thể áp dụng khoản 2 Điều 8 BLHS để xử lý bằng biện pháp khác. Do đó, tác giả đưa ra các tiêu chí để đánh giá mức độ nguy hiểm cho xã hội của những hành vi nêu trên. Khi căn cứ vào tổng thể các dấu hiệu trên, nếu mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi chưa đến mức bị xem là tội phạm, không cần thiết phải xử lý hình sự thì có thể áp dụng quy định tại khoản 2 Điều 8 BLHS để không xem là tội phạm và xử lý bằng biện pháp khác.
Thứ hai, về tính chất/bản chất của hành vi “dâm ô” đối với người dưới 16
tuổi phải “không nhằm quan hệ tình dục”. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng đã đánh giá chưa chính xác dấu hiệu này. Chính vì vậy, tác giả kiến nghị cần phải tiếp tục hướng dẫn về hai trường hợp:
+ Nếu người phạm tội không thực hiện được giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác do nguyên nhân khách quan thì không xem là tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội.
+ Đối với trường hợp người phạm tội không thực hiện được giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác do nguyên nhân chủ quan, mặc dù không có gì ngăn cản, thì được xem là tự ý nửa chừng chấm dứt việc phạm tội trong nhóm
tội xâm phạm tình dục người dưới 16 tuổi. Nếu hành vi trước đó của họ đủ dấu hiệu về hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi thì có thể truy cứu TNHS về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi (Điều 146 BLHS) mặc dù trước đó có mục đích nhằm
giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác.
Thứ ba, đối với trường hợp có sự trùng lặp về hành vi giữa quy định tại điểm
a khoản 2 Điều 3 và điểm d khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 06/2019.
Theo quan điểm của tác giả, cần xem hành vi để/yêu cầu/ép buộc người dưới 16 tuổi dùng miệng hôn, nút, mút bộ phận sinh dục của người phạm tội nhằm để thỏa mãn sinh lý là hành vi quan hệ tình dục khác. Do đó, cần xử lý về các tội phạm tương ứng quy định tại Điều 142, Điều 144 và Điều 145 BLHS.
Thứ tư, đối với trường hợp có sự trùng lặp về hành vi giữa quy định tại khoản
1 Điều 3 và điểm a khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 06/2019.
Theo tác giả, điểm a khoản 3 Điều 3 Nghị quyết 06/2019 cần quy định rõ hơn theo hướng loại trừ trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị quyết 06/2019, cụ thể: