Theo khoản 2, Điều 302 LTM 2005: “ Bồi thường thiệt hại là việc bên bị vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm”. Bản chất của hình thức chế tài này khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất cho bên bị vi phạm. Với chức năng này, chế tài bồi thường thiệt hại chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm gây ra thiệt hại thực tế. Căn cứ để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại là có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế, hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Ba căn cứ này đã thể hiện rõ tại khoản 1 Điều 302 LTM 2005. Quy định tại điều 303 LTM 2005 lại nhắc lại ba căn cứ trên một lần nữa
là không cần thiết. Ngoài ra thì vấn đề lỗi của bên vi phạm cũng là một căn cứ rất quan trọng nhưng trong luật lại không đề cập đến.
Về nguyên tắc, một người chỉ phải chịu trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm pháp luật và có lỗi khi vi phạm. Lỗi là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của một người về hành vi của người đó và hậu quả của hành vi. Trong khoa học pháp lý, lỗi được phân thành nhiều loại như lỗi vô ý, lỗi cố ý... Vấn đề trạng thái tâm lý và nhận thức chỉ có thể đặt ra đối với một con người cụ thể. Trong khi đó, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế trước đây và hợp đồng mua bán hàng hóa hiện nay chủ yếu là các tổ chức kinh doanh. Việc xác định trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của các tổ chức không chính xác nên lỗi khi vi phạm hợp đồng là lỗi “suy đoán ”. Bên vi phạm hợp đồng bị coi là có lỗi nếu không chứng minh được là mình không có lỗi. Nếu bên vi phạm chứng minh được là mình không có lỗi sẽ được miễn trách nhiệm. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 và LTM 1997 đều có các quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm đối với bên vi phạm khi họ không có lỗi. LTM 2005 lại không đề cập đến yếu tố lỗi là căn cứ để áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Bởi vậy, có ý kiến cho rằng, khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại không cần xem xét bên vi phạm có lỗi hay không. Trong một số điều khác của Luật Thương mại còn quy định về lỗi cố ý của bên vi phạm, như: Điều 238 quy định về giới hạn trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistic và Điều 266 quy định về trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ giám định. Nếu nhà làm luật cho rằng, đây là những trường hợp ngoại lệ thì cần phải lưu ý ngay trong quy định chung về các căn cứ áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại là trừ những trường hợp nào. Điều 303 chỉ trừ những trường hợp quy định tại Điều 294 mà không đề cập đến Điều 238 và Điều 266. Việc quy định không khoa học và không thống nhất như vậy là nguyên nhân gây ra các cách hiểu khác nhau làm cho Luật
Thương mại không được áp dụng một cách thống nhất. Bởi vậy, những bất cập nêu trên cần phải lưu ý khi sửa đổi LTM 2005 để luật đi vào cuộc sống một cách hiệu quả nhất.
3.2 Giải pháp sửa đổi pháp luật thương mại Việt Nam về chế tài phạt viphạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng mua bán hàng hóa phạm và bồi thường thiệt hại trong hợp đồng mua bán hàng hóa
-Giải pháp sửa đổi các quy định của Luật Thương mại
+ Đối với chế tài phạt vi phạm:
Khi sửa đổi Luật Thương mại, nên quy định thêm căn cứ để áp dụng phạt vi phạm đó là nếu các bên không có thỏa thuận về phạt vi phạm ghi trong hợp đồng nhưng các bên đồng ý giao kết bằng miệng với nhau có một điều khoản phạt vi phạm hoặc bên vi phạm chấp nhận phạt vi phạm thì Tòa án hoặc Tòa trọng tài phải chấp nhận phạt vi phạm theo thỏa thuận của các bên.
Về mức phạt vi phạm tối đa 8% như hiện nay theo tác giả là hơi thấp, chưa đủ sức răn đe. Tuy nhiên nếu thả lỏng mức giới hạn này để các bên tự ý thỏa thuận thì các bên có thể đưa ra một mức phạt trên trời và khi có vi phạm xảy ra sẽ rất khó thực hiện phạt vi phạm dẫn đến chế tài phạt vi phạm không phát huy được hiệu quả. Do vậy Luật Thương mại sửa đổi nên quy định lại một mức trần phạt vi phạm khác cao hơn mức 8% nhưng vẫn phải phù hợp với thực tiễn trong môi trường kinh doanh ở Việt Nam.
+ Đối với chế tài bồi thường thiệt hại:
Luật Thương mại sửa đổi nên quy định thêm yếu tố lỗi của bên vi phạm là một trong những căn cứ để đòi bồi thường thiệt hại.