Việt Nam hiện nay
2.3.1. Quyền của người đồng tính theo pháp luật Việt Nam hiện nay
“Mọi người đều bình đẳng trước pháp luật, không ai bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội” [32,Điều 16]. Theo nguyên tắc này, tuy không sử dụng các cụm từ như “xu hướng tính dục” hay “bản dạng giới” nhưng đối tượng áp dụng cho tất cả “mọi người” không kể giới tính, độ tuổi, tôn giáo, dân tộc cũng như xu hướng tính dục hay bản dạng giới như thế nào thì vẫn được hưởng các quyền bình đẳng và không bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị, dân sự, kinh tế, xã hội.
Các quyền của người đồng tính theo pháp luật Việt Nam bao gồm tổng thể nhiều quyền khác nhau và đa phần đã được đảm bảo một cách đầy đủ trong thực tế. Tuy nhiên thực tiễn phát sinh nhiều quan hệ pháp luật liên quan đến các quyền của người đồng tính mà pháp luật chưa điều chỉnh hoặc điều chỉnh chưa hợp lý. Do đó đối với các quyền mà pháp luật chưa điều chỉnh hoặc điều chỉnh chưa phù hợp, tác giả luận văn sẽ tập trung nghiên cứu các quyền này trên cơ sở chưa được đảm bảo và thực thi trong thực tế.
2.2.1.1. Quyền bình đẳng, không bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội
(1) Trong pháp luật dân sự
Đầu tiên, cần khẳng định người đồng tính đã được hưởng một cách đầy đủ các quyền nhân thân và tài sản do pháp luật Dân sự quy định. Trước đây, quy định tại điều 5 Bộ Luật Dân sự 2005 như sau: “Các bên trong quan hệ dân sự đều bình đẳng, không được lấy lý do khác biệt về dân tộc, giới tính,
thành phần dân tộc, hoàn cảnh kinh tế, tín ngưỡng, tôn giáo, trình độ văn hóa, nghề nghiệp để đối xử không bình đẳng với nhau”[27, Điều 5]. Quyđịnh này vô tình đã loại những người đồng tính có xu hướng tính dục khác so với những người đồng tính ra khỏi các quy định về bình đẳng đối với họ. Tuy nhiên, việc sửa đổi bổ sung Bộ Luật Dân sự 2015 đã quy định một các bao quát hơn: “Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản” [34, Điều 3]. Như vậy việc sử dụng cụ từ “lấy lý do nào” thay vì liệt kê như trước đây thì việc một người mang xu hướng tính dục đồng tính hay dị tính hay có bản dạng giới như thế nào cũng đều được đối xử bình đẳng. Việc “lấy lý do nào để phân biệt đối xử” sẽ bao gồm cả lý do khác biệt về xu hướng tính dục hay bản dạng giới của người đó. Do đó quy định này đảm đảm bảo quyền tình đẳng trong các quan hệ dân sự của người đồng tính.
Một trong những điểm khác của BLDS 2015 là việc cho phép thực hiện chuyển đổi giới tính. Như trước đây pháp luật Dân sự cấm phẩu thuật chuyển đổi giới tính với những người đã hoàn thiện về mặt giới tính. Do đó những người đã hoàn thiện về mặt giới tính sinh học (bao gồm cả người đồng tính) thì không có quyền thực hiện việc chuyển đổi giới tính. Tuy nhiên điều này chưa thể bao quát được sự đa dạng về bản dạng giới của con người. Hiện nay, theo quy định tại BLDS 2015 “Việc chuyển đổi giới tính được thực hiện theo quy định của luật. Cá nhân đã chuyển đổi giới tính có quyền, nghĩa vụ đăng ký thay đổi hộ tịch theo quy định vủa pháp luật về hộ tịch; có quyền nhân thân phù hợp với giới tính đã được chuyển đổi theo quy định của luật này và luật khác có liên quan”[34, Điều 37] nhưng đến thời điểm hiện tại Luật về chuyển đổi giới tính vẫn đang được xây dựng và chưa được thông qua. Do đó, Nhà nước cần sớm ban hành luật này để đáp ứng nhu cầu chuyển đối giới tính
ở Việt Nam. Trong đó chứa đựng các nội dung bao hàm việc xác định chủ thể có quyền chuyển đổi giới tính có bao gồm người đồng tính hay không?
Về cơ bản người đồng tính đã đưởng hưởng đầy đủ những quyền chung như mọi cá nhân trong xã hội. Tuy nhiên do sự khác biệt về xu hướng tính dục nên cần phải có những quy định riêng, linh hoạt áp dụng cho các đối tượng là người đồng tính, đảm bảo các quyền của người đồng tính được đảm bảo trên thực tế, góp phần ổn định đời sống tinh thần, cũng như ổn định đời sống của những người đồng tính.
(2) Các quyền trong quan hệ lao động
Về cơ bản các quy định trong Bộ luật Lao động 2012 đã có những quy định “bảo đảm nguyên tắc bình đẳng giới; quy định chế độ lao động và chính sách xã hội nhằm bảo vệ lao động nữ, lao động là người khuyết tật, người lao động cao tuổi, lao động chưa thành niên” [31, Điều 4]. Tuy nhiên, theo nghiên cứu được thực hiện bởi Lương Thế Huy và Phạm Quỳnh Hương về “Có phải vì tôi là LGBT, Phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới tại Việt Nam” được thực hiện vào tháng 02/2016, khảo sát được tiến hành bởi 2.362 người thuộc công đồng LGBT. Trong đó có 29,4 % người đồng tính nữ và 13,8% người đồng tính nam bị từ chối nhận vào làm việc trong khi đủ các điều kiện về lao động. Khảo sát này cũng chỉ ra rằng, trong quá trình làm việc người đồng tính cũng thường xuyên phải nghe những nhận xét, hành động tiêu cực từ phía đồng nghiệp (tỉ lệ chung giữa người đồng tính là 42,5%). Những lời tiêu chực xuất phát chủ yếu từ sếp (tỉ lệ 28%), từ khách hàng và đối tác (tỉ lệ 26%). Các hành vi phân biệt đối xử khác với người đồng tính tham gia khảo sát như còn bị ghép đôi, hỏi về giới tính cũng như đối tượng yêu đương của mình [42, Tr56]. Đó là những khó khăn đến từ môi trường làm việc bên cạnh những quy định khác của pháp luật.
Môi trường làm việc là nơi giành cho công việc và không bị sự tác động của các vấn đề cá nhân hoặc riêng tư. Vấn đề này không đồng nghĩa là những người đồng tính phải che dấu xu hướng tính dục, bản dạng giới của mình. Những người đồng tính thể hiện xu hướng tính dục của mình như là một bản năng, việc che giấu xu hướng tính dục khiến họ cảm thấy không được thoải mái, áp lực hơn trong quá trình làm việc. Khi được là chính mình, họ có môi trường để bộ lộ năng lực, sự sáng tạo và nâng cao hiệu quả các công việc được giao. Vấn đề kì thị và phân biệt đối với những người đồng tính được thể hiện trên các khía cạnh như:
Môi trường làm việc chưa thực sự an toàn và tôn trọng sự đa dạng
Cần phải khẳng định thêm một lần nữa, đồng tính không phải là bệnh mà đó là xu hướng tính dục tự nhiên của con người. Việc bị xã hội kỳ thị là một trong những khó khăn lớn đối với người đồng tính, nhưng để tạo ra thu nhập, nuôi sống bản thân cũng như đóng góp trong công cuộc phát triển kinh tế của đất nước, người đồng tính đang ngày càng khẳng định bản thân, lao động chân chính trên chính khả năng, sức lao động và trí tuệ của mình. Vấn đề bị phân biệt đối xử đối với người đồng tính cần được loại bỏ, để tạo ra môi trường an toàn, lành mạnh cho các lao động là người đồng tính. Việc những người đồng tính sống chung với nhau và công khai mối quan hệ ngày càng phổ biến khi pháp luật không cấm cũng không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính. Việc không hợp pháp hóa hôn nhân giữa những người cùng giới tính khiến những cặp đôi đồng tính dù sống chung như vợ chồng vẫn không được hưởng các phúc lợi đáng có: Ví dụ như những cặp đồng tính nữ mà một trong hai bên sinh con, người kia cũng không được hưởng chế độ thai sản….Quy định BLLĐ cũng chưa có các quy định về xử lý
kỉ luật lao động đối với các hành vi kỳ thị, phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục của những người đồng tính, làm cơ sở để người lao động là người
đồng tính có thể tự bảo vệ mình khỏi những phân biệt đối xử về xu hướng tính dục trong môi trường lao động.
Các quy định trong BLLĐ chỉ mới dừng lại ở việc bảo vệ quyền của các nhóm người yếu thế trong xã hội như các lao động nữ, lao động là người khuyết tật, người cao tuổi, người chưa thành niên là các nhóm người yếu thế, dễ bị tổn thương. Tuy nhiên khảo sát trên thực tế đã chỉ ra rằng những lao động đồng tính cũng là nhóm người dễ tổn thương nên cần có những chính sách, chế độ bảo vệ nhóm người này và quy định một cách cụ thể trong BLLĐ như các nhóm người dễ bị tổn thương khác.
2.2.1.2. Các quyền trong lĩnh hôn nhân gia đình
Các quyền trong các lĩnh vực hôn nhân gia đình nói chung và đặc biệt là quyền kết hôn của người đồng tính là một trong những vấn đề rất được quan tâm không chỉ bởi cộng đồng LGBT mà hầu hết các nước trên thế giới.
Theo pháp luật Việt Nam, hôn nhân là quan hệ giữa vợ và chồng sau khi kết hôn. Theo đó kết hôn là việc nam và nữ xác lập quan hệ vợ chồng với nhau theo quy định của Luật hôn nhân gia đình về điều kiện kết hôn và đăng kí kết hôn. Như vậy để làm phát sinh các quan hệ về hôn nhân là phải thực việc đăng kí kết hôn. Điều kiện thực hiện việc kết hôn theo quy định của luật Hôn nhân Gia đình 2014 được quy định như sau: Nam từ đủ 20 tuổi trở lên, nữ từ đủ 18 tuổi trở lên; việc kết hôn do nam và nữ tự nguyện quyết định; không bị mất năng lực hành vi dân sự; việc kết hôn không thuộc một trong các trường hợp cấm kết hôn; nhà nước không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính.
Từ quy định này có thể thấy chủ thể tiến hành việc kết hôn phải được xác lập giữa một bên nam và một bên nữ. Đồng thời nhà nước không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính. Do đó những người đồng tính không thể thực hiện việc đăng kí kết hôn nên không thể làm phát sinh các
quan hệ về hôn nhân gia đình của những cặp đôi đồng tính. Với nhận thức mới về người đồng tính được đấu tranh trong một thời gian dài, từ “cấm” thành “không thừa nhận” cũng là một trong những bước đột phá về tự do hôn nhân của người đồng tính. Tuy không cấm nhưng đến nay, hình thức kết hợp dân sự hay kết hôn đồng tính vẫn chưa được hợp pháp hóa chính thức tại Việt Nam.
Quy định cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính quy định tại khỏa 5, Điều 10 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 không phù hợp với quy định tại khoản 1, Điều 16, Tuyên ngôn thế giới nhân quyền của Liên Hợp Quốc năm 1948: “Đến tuổi thành hôn, thanh niên nam nữ có quyền kết hôn và laajo gia đình mà không bị ngăn cản vì lý do chủng tộc, quốc tịch hay tôn giáo. Họ có quyền bình đẳng khi đăng kí kết hôn, trong thời gian hôn thú cũng như ly hôn” [8, Điều 16]. Theoquy định này, đối tượng kết hôn là nam, nữ mà không quy định rằng quan hệ kết hôn chỉ được xác lập giữa nam và nữ. Điều này có thể hiểu rằng không có việc cấm cản kết hôn giữa nam - nam và nữ - nữ. Việc cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính cũng dẫn đến rất nhiều quan hệ phát sinh mới mà pháp luật không điều chỉnh làm ảnh hưởng đến các quyền của người đồng tính như việc người đồng tính chung sống với nhau làm phát sinh các quan hệ về tài sản; vấn đề bạo lực trong quá trình sống chung nhưng không thể áp dụng luật phòng chống bạo lực gia đình; vấn đề nuôi con nuôi chưa được đảm bảo và đặc biệt là vấn đề “lừa dối kết hôn” cũng cần được xem xét.
“Ai cũng có quyền được sống, tự do và an toàn thân thể” [8, Điều 3]. Tự do của mỗi người đều như nhau không phụ thuộc vào giới tính, bản dạng giới hay xu hướng tính dục của mình. Tự do về các quyền trong đó có quyền tự do hôn nhân. Việc kết hôn của một người không bị chịu sự ép buộc nào, họ có quyền kết hôn theo sự lựa chọn và hành động theo ý chí nguyện vọng của
mình trong việc kết hôn. Do đó cần đảm bảo hôn nhân của những người đồng tính hoặc thừa nhận hình thức kết hợp dân sự để bảo vệ quyền và lợi ích liên quan đến quyền của người đồng tính hiện nay. Từ việc phân tích trên, có thể thấy rằng, việc kết hôn là một nhu cầu thực tế của mỗi người. Và tự do hôn nhân là một điều tất yếu để đảm bảo các quyền tự do, bình đẳng, nhu cầu xây dựng gia đình hạnh phúc của những người đồng tính. Vì pháp luật chưa thừa nhận nên tình trạng người đồng tính sống chung với nhau, nhập quốc tịch của các quốc gia thừa nhận hôn nhân đồng tính để kết hôn vẫn đang diễn ra từng ngày. Đồng thời dẫn đến các tranh chấp phát sinh về các quan hệ nhân thân, tài sản, nuôi con và các vấn đề khác.
Tại kỳ họp thứ 41 của Hội đồng ngân quyền ngày 04/7/2019 vừa qua, kết quả phiên UPR chu kỳ 3 của Việt Nam tại Geneva (Thụy Sỹ) đã thông qua báo cáo quốc gia của Việt Nam theo Cơ chế Rà soát Định kỳ Phổ quát (UPR), Việt Nam đã không chấp nhận khuyến nghị của Hà Lan trong UPR chu kỳ 2 năm 2014 về việc hợp pháp hóa hôn nhân đồng giới. Việc không hợp pháp hóa hôn nhân đồng giới, cũng như không thừa nhận hình thức kết hợp dân sự không thể đảm bảo được các quyền về tài sản, giảm bớt bạo lực gia đình cũng như vấn đề nuôi con nuôi của các cặp đôi đồng tính.
Tại Khoản 3, điều 8, Luật nuôi con nuôi 2010 quy định “một người chỉ được làm con nuôi của một người độc thân hoặc cả hai người là vợ chồng” do đó đối với các cặp đôi đồng tính sống chung với nhau không thể nhận nuôi con nuôi chung, do đối tượng nhận nuôi con nuôi là cặp vợ chồng còn các cặp đôi đồng tính không được nhà nước thừa nhận là vợ chồng. Khi sống chung và muốn nhận nuôi, người được nhận nuôi chỉ có thể là con hợp pháp của một trong hai người đồng tính. Mặc dù thực tiễn phát sinh là cả hai người đều trực tiếp nuôi dưỡng và xem như là con chung của cả hai người. Vì vậy vấn đề nuôi con nuôi của những người đồng tính gặp nhiều khó khăn, thực tế thực thi
còn nhiều bất cập.
Khoản 1 điều 3 Nghị định 98/2016/NĐ-CP nghị định sửa đổi, bổ sung một số điều của nghị định 10/2015 ngày 28 tháng 01 năm 2015 của chính phủ quy định về sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo cũng quy định: “Cặp vợ chồng vô sinh và phụ nữ độc thân có quyền sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệp theo chỉ định của bác sĩ chuyên khoa; cặp vợ chồng vô sinh có quyền nhờ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo” và “ Con sinh ra trong thời kỳ hôn nhân hoặc do người vợ có thai trong thời kỳ hôn nhân là con chung của vợ chồng”. Do đó trong quá trình sống chung, khi một trong hai bên cặp đồng tính nữ thực hiện kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm thì con sinh ra trong thời kỳ sống chung chỉ là con của một trong hai người đồng tính nữ, cũng không thể là con chung của cả hai người.
Việc không thừa nhận hôn nhân đồng giới sẽ có những tác động tiêu cực đến những người đồng tính. Sức ảnh hưởng lớn nhất đối với những người