Nam hiện nay
3.2.1. Giải pháp về mặt pháp lý
Thứ nhất, Cần hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo về các quyền tự do, bình đẳng, không bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội của người đồng tính
Thời gian qua, Việt Nam đã không ngừng thúc đẩy quyền bình đẳng giới và chống phân biệt đối xử theo Luật Bình đẳng giới và Công ước CEDAW. Điều 14, Hiến pháp 2013 có quy định: “Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật”, tuy nhiên quyền con người, quyền công dân có thể bị hạn chế
theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng [32, Điều 14]. Đây có thể là một trong những lý do khiến các quyền của người đồng tính bị hạn chế được thực thi trong thực tiễn do các yếu tố đạo đức xã hội. Tuy nhiên sự hạn chế này nhằm mục tiêu bảo vệ lợi ích chung cho các thành viên trong xã hội không vì mục đích nhằm hạn chế quyền của một nhóm người hay cá nhân nào đó trong xã hội. Do đó, việc đối xử công bằng, bình đẳng để người đồng tính cần được công nhận, tôn trọng và được đảm bảo theo hiến pháp và pháp luật. Điều 26, Hiến pháp 2013 cũng nêu rõ: “Công dân nam, nữ bình đẳng về mọi mặt, nhà nước có chính sách bảo đảm quyền cà cơ hội bình đẳng giới. Nghiêm cấm phân biệt đối xử về giới”. Bình đẳng luôn được coi trọng trong mọi xã hội hiện đại, tiến bộ. Việt Nam đã có luật bình đẳng giới tuy nhiên chưa có sự ghi nhận về việc chống phân biệt đối xử, kỳ thị dựa vào bản dạng giới và xu hướng tính dục, chống phân biệt đối xử với người cùng giới tính. Vì vậy, pháp luật cũng cần quy định xu hướng tính dục, bản dạng giới cũng là cơ sở để tránh sự phân biệt đối xử, không chỉ là phân biệt đối xử dựa vào giới tính nam và nữ. Đối với nhiều quốc gia trên thế giới, xu hướng tính dục, bản dạng giới đã được pháp điển hóa trong các quy định của luật. Nhưng bên cạnh đó, nhiều quốc gia vẫn còn tình trạng cực đoan như cấm các hiện tượng đồng tính hay hình sự hóa đối với những người đồng tính.
Khoản 1, Điều 8 BLLĐ nghiêm cấm “Phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, màu da, thành phần xã hội, tình trạng hôn nhân, tín ngưỡng, tôn giáo, nhiễm HIV, khuyết tật hoặc vì lý do thành lập, gia nhận và hoạt động công đoàn”. Đây là cơ sở để áp dụng các biện pháp xử lý đối với người sử dụng lao đông và những người lao động với nhau khi có hành vi phân biệt đối xử xảy ra trong môi trường lao động. Tuy nhiên điều luật này không nghiêm cấm các
hành vi phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới, thể hiện giới, là những khía cạnh liên quan trực tiếp đến người lao động đồng tính và là một trong những lý do khiến người đồng tính bị kì thị nhiều nhất hiện nay. Do đó, chưa có cơ sở pháp lý để người lao động đồng tính có thể bảo vệ mình trước sự kỳ thị, phân biệt đối xử trong môi trường lao động. Vậy nên, tác giả luận văn kiến nghị sửa đổi khoản 1, Điều 8 BLLĐ và các điều khoản liên quan đưa nội dung liên quan đến xu hướng tính dục vào nội dung của BLLĐ. Nên mở rộng quy định về điều cấm liên quan đến xu hướng tính dục, cũng như Nội quy Lao Động để áp dụng kỷ luật lao động là một nội dung bắt buộc nếu có hành vi phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới nhằm tác động vào ý thức người sử dụng lao động, người lao động tôn trọng sự đa dạng, tạo môi trường lao động bình đẳng, văn minh. Do đó, một lần nữa tác giả đề xuất đưa các hành vi phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục, bản dạng giới là hành vi vi phạm kỷ luật lao động trong Nội quy Lao động cần bổ sung từ Điều 126 đến 129 BLLĐ 2012.
Một số quốc gia hiện nay tôn trọng sự đa dạng và đặc biệt quan tâm đến vấn đề phân biệt đối xử đối với người LGBT nói chung dựa trên xu hướng tính dục, bản dạng giới và thê hiện giới bằng cách ban hành các luật liên quan đến lĩnh vực này như: Luật Bình Đẳng giới và xu hướng tính dục ở Thái Lan, Luật chống phân biệt đối xử tại Châu Âu, Chỉ thị 2000/78 của EU về chống phân biệt đối xử tại công sở, luật phòng chống phân biệt đối xử với cộng đồng LGBT của Nhật Bản.
Trong khảo sát về “Có phải vì tôi là LGBT? Phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới” khi hỏi về mong muốn ban hành một luật phòng chống phân biệt đối xử, nghiêm cấm phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới thì có đến 87.5% những người được khảo sát đồng ý và cho rằng việc ban hành sẽ khiến người LGBT được bảo vệ tốt hơn.
Và hầu hết mọi người tin rằng với sự cải thiện trong quan điểm xã hội cùng với sự thay đổi thế hệ, có thể luật sẽ đảm bảo hiệu quả trên thực tế [42, Tr.89]. Không thể phủ nhận Việt Nam đã và đang nỗ lực trong việc đảm bảo các quyền của cộng đồng LGBT bằng những cam kết về việc bảo vệ và thúc đẩy quyền của người LGBT tại các Công ước quốc tế cũng như các diễn đàn đối thoại khu vực. Tháng 6/2014, Trong Kiểm điểm Định Kỳ Phổ quát (“UPR”) lần hai của Việt Nam tại Hội đồng Nhân quyền Liên Hợp Quốc, Việt Nam đã chấp nhận khuyến nghị của Chi-Lê về việc xây dựng một đạo luật chống phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới (A/HRC/26/6, đoạn số 143.88) (Na Uy cũng khuyến nghị Việt Nam cần quy định rõ “Xu hướng tính dục” và “bản dạng giới” là các nền tảng phân biệt đối xử bị cấm trong Bộ Luật lao động và các luật liên quan. Tuy nhiên khuyến nghị này đã không được chính phủ Việt Nam chấp nhận trong Kiểm định chu kỳ phổ quát ngày 04/07/2019 vừa qua). Việt Nam cũng là thành viên của công ước CEDAW về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ (Bao gồm người đồng tính nữ và người Chuyển giới nữ) và đang thảo luận để đưa ra những thay đổi có nội dung phù hợp với Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương TPP. Tuy không sử dụng các cụm từ “xu hướng tính dục” và “bản dạng giới” đưa vào nội dung của Bộ Luật lao động, nhưng Việt Nam với những nỗ lực và cam kết trước Hội đồng nhân quyền, có thể cho ra đời một luật chống phân biệt đối xử toàn diện trong tất cả các lĩnh vực. Với việc ủng hộ Nghị quyết của Hội đồng Nhân quyền liên quan đến thiết lập cơ chế chuyên gia độc lập nhằm điều tra và đánh giá các vụ việc phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục, bản dạng giới và thể hiện giới, chắc rằng Việt Nam sẽ có những thay đổi tích cực trong chính sách pháp luật để phù hợp với nhân quyền và bảo vệ mọi người trước sự phân biệt đối xử trong môi trường lao động dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới.
Các quốc gia khác trên thế giới đã đưa trực tiếp nội dung chống phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục và bản dạng giới, thể hiện giới vào nội dung của Luật Lao động như Bỉ, Malta, Bồ Đào Nha, Hoa Kỳ. Trên cơ sở đó, BLLĐ Việt Nam có thể tham khảo kinh nghiệm của các nước này để xây dựng Bộ Luật lao động tốt hơn bằng cách nội luật hóa các chính sách chống phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục, bản dạng giới một các trực tiếp trong BLLĐ và các luật có liên quan, đồng thời kết hợp với phương pháp tuyên truyền bằng cách yêu cầu người sử dụng lao động, doanh nghiệp đưa nội dung phòng chống phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục, bản dạng giới vào Nội quy Lao động như là một hình thức phổ biến, giảm sự kỳ thị và xây dựng môi trường lao động bình đẳng cho người lao động. Mong rằng Việt Nam sẽ sớm có các chính sách cũng như ban hành các văn bản pháp luật để bảo vệ người đồng tính nói riêng và tất cả mọi người nói chung khỏi những hành vi phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục, bản dạng giới và thể hiện giới cho người đồng tính nói riêng và cả cộng đồng LGBT nói chung.
Thứ 2, Hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực hôn nhân gia đình
Các nhà làm luật đã thể hiện qua điểm tích cực trong việc bãi bỏ quy định cấm kết hôn giữa những người cùng giới, đồng thời chính thức thừa nhận quyền chuyển đổi giới tính tại Việt Nam (Được quy định tại BLDS 2015 có hiệu lực vào ngày 1/1/2017). Qua việc phân tích lý luận cũng như thực trạng người đồng tính, tác giả nhận thấy việc hợp pháp hóa quan hệ sống chung của những người đồng tính là vô cùng cần thiết để giải quyết các thực trạng về nhu cầu của gần 3 triệu người đồng tính ở Việt Nam hiện nay. Đồng thời việc người đồng tính sống chung không được thừa nhận, không có bất kỳ sự ràng buộc nào trong các mối quan hệ của người đồng tính dẫn đến nhiều hệ lụy xấu. Do đó, cho phép kết hôn giữa những người cùng giới tính hoặc thừa nhận hình thức sống chung có đăng kí sẽ có sự ràng buộc, làm cho người đồng tính
sống có trách nhiệm hơn với chính bản thân và bạn đời của mình, có trách nhiệm hơn với gia đình và toàn xã hội. Hơn nữa quan niệm truyền thống của đa số người dân nước ta còn nặng nề quan niệm về hôn nhân, về gia đình, đặc biệt đè nặng về vấn đề duy trì nòi giống vì vậy việc thay đổi về vấn đề hôn nhân truyền thống trong một khoảng thời gian ngắn sẽ gặp nhiều khó khăn, nhất là sự phản đối từ dư luận. Do đó, trước mắt tác giả kiến nghị nên xem xét hình thức sống chung có đăng ký cho các cặp đôi đồng tính. Bước đầu để người đồng tính có một bước gợi mở cũng như đánh giá tình hình sống chung có đăng ký của người đồng tính trước khi đi đến hợp pháp hóa hôn nhân của những người đồng tính. Nhiều quốc gia đã thừa nhân hình thức sống chung có đăng ký cho các cặp đôi đồng tính và bước đầu đã có những thành công nhất định trước khi hợp pháp hóa hôn nhân đồng tính như các cặp đôi dị tính khác. Phải chăng Viêt Nam nên học hỏi phương pháp này và áp dụng trên thực tiễn để đáp ứng nhu cầu thực tế của người đồng tính?
Hầu hết các quốc gia trước khi hợp pháp hóa hôn nhân đồng tính như Hà Lan cũng thừa nhận hình thức kết hợp dân sự của các cặp đôi đồng tính vào năm 1998 trước khi chính thức thừa nhận hôn nhân đồng tính vào năm 2001. Nếu Việt Nam thừa nhận hình thức sống chung có đăng ký sẽ giải quyết được các quan hệ xã hội phát sinh giữa các cặp đôi đồng tính, đồng thời đáp ứng được các quyền của các cặp đôi đồng tính như các cặp vợ chồng có đăng ký. Nếu thừa nhận hình thức sống chung có đăng kí của các cặp đôi đồng tính, tác giả cũng đề xuất nên đồng thời quy định cụ thể về việc cho phép nhận nuôi con nuôi của các cặp đôi đồng tính sống chung với nhau, vấn đề quyền sỡ hữu tài sản trong thời kì sống chung, giải quyết tài sản sau khi chấm dứt việc sống chung, quyền thừa kế, vấn đề tặng cho tài sản của các cặp đôi và quyền yêu cầu tòa án chấm dứt việc sống chung. Điều này hoàn toàn phù hợp với nhu cầu thực tiễn của người đồng tính, đảm bảo nguyên tắc bình đẳng, tự do theo
pháp luật Việt Nam. Theo đó cần ban hành văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh vấn đề này trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc của các quốc gia tiến bộ, tương đồng với nền chính trị, kinh tế, xã hội với Việt Nam.
Về việc nhận nuôi con nuôi của các cặp đôi đồng tính: Pháp luật nên cho phép các cặp đôi đồng tính có quyền nhận nuôi con nuôi. Hiện nay Việt Nam có khoảng 157.000 trẻ em mồ côi cả cha lẫn mẹ, trẻ em bị bỏ rơi, không nơi nương tựa trên tổng số 1,4 triệu trẻ em có hoàn cảnh sống đặc biệt khó khăn và 1,9 triệu trẻ em sống trong các gia đình nghèo [51]. Việc cho phép các cặp đôi đồng tính sống chung có đăng kí nhận con nuôi không chỉ đáp ứng nhu cầu có con chung, tạo sự gắn bó lâu dài cho các cặp đôi đồng tính mà còn góp phần giúp đỡ trẻ em mồ côi, không nơi nương tựa, có một mái ấm gia đình, được nuôi dưỡng và chăm sóc trong điều kiện tốt hơn.
Theo pháp luật hiện nay thì một người chỉ được làm con nuôi của một cặp vợ chồng hoặc một người độc thân, do đó cặp đôi đồng tính không thể nhận cùng một người làm con nuôi chung của cả hai người, gây khó khăn cho các cặp đôi đồng tính có nhu cầu nhận nuôi con. Theo đó tác giả đề nghị cho phép các cặp đôi đồng tính sống chung có đăng ký được nhận con nuôi, cùng có trách nhiệm giáo dục, nuôi dưỡng con nuôi trong suốt thời gian sống chung có đăng ký cũng như sau khi kết thúc thời kỳ sống chung có đăng ký như các cặp đôi dị tính khác. Thực tế nhiều người lo ngại những đứa trẻ lớn lên trong gia đình có bố mẹ là người đồng tính có thể bị đồng tính do ảnh hưởng của môi trường sống, nhiều người khác lại lo sợ việc trẻ bị xâm hại tình dục nhất là ở những cặp đôi đồng tính nam. Tuy nhiên, Hội Y học Sinh sản Hoa Kỳ đã kết luận không có bất cứ nguy cơ nào ảnh hưởng đến sự phát triển của trẻ khi được nuôi dưỡng trong các gia đình đồng tính. Trong một nghiên cứu được thực hiện năm 2004, Hội Tâm lý học Hoa kỳ đã công bố thì “không có bằng chứng khoa học nào chứng minh có sự khác biệt trong việc nuôi dạy con cái
của các cặp đôi đồng tính: các cặp cha mẹ đồng tính nữ và đồng tính nam cũng tương tự như các cặp cha mẹ dị tính, cung cấp một môi trường lành mạnh và hỗ trợ cho trẻ nhỏ” [45]. Vì vậy việc lo ngại được nhận nuôi bởi các cặp vợ chồng đồng tính sẽ ảnh hưởng đế sự phát triển của trẻ là không có căn cứ.
Cùng với đó, pháp luật chỉ cho phép phụ nữ độc thân có thể sinh con nhờ các biện pháp hỗ trợ sinh sản, tuy nhiên nếu thừa nhận hình thức sống chung có đăng ký thì không thể áp dụng hình thức này vì khi đó người đồng tính nữ không còn là phụ nữ độc thân. Do đó tác giả luận văn đề nghị cho phép phụ nữ trong thời kỳ đăng ký sống chung vẫn có thể sinh con theo phương pháp khoa học đồng thời con sinh ra trong thời kỳ sống chung là con chung của các cặp đôi đồng tính nữ. Các bên phải thỏa thuận về việc áp dụng biện pháp hỗ trợ sinh sản và xác định con sinh ra trong thời kỳ sống chung có đăng ký là con chung, đồng thời xác định các quyền và nghĩa vụ của các thành viên đối với việc chăm sóc, nuôi dưỡng con sinh ra trong thời kỳ sống chung có đăng ký, pháp luật liên quan cũng cần điều chỉnh để áp dụng các chính sách thai