Nhiều nghiên cứu về pháp luật công ty cho thấy, việc giải quyết đúng đắn bản chất của quan hệ đại diện và làm thế nào để đảm bảo rằng người đại diện chỉ hành động duy nhất vì lợi ích của chủ sở hữu luôn là thách thức cho LDN trong việc xây dựng nguyên tắc quản trị công ty hiện đại. Trong CTCP, việc phân tách rõ ràng giữa quyền quản lý và quyền sở hữu thể hiện rõ nét, đã đặt ra 2 vấn đề quan trọng: (i) CTCP có biện pháp, cách thức gì để NĐDTPL thực hiện đúng và hiệu quả nghĩa vụ, chức trách của mình, hạn chế tối đa nguy cơ đe dọa đến lợi ích của công ty, cổ đông và các chủ thể liên quan trong xã hội và (ii) CTCP có chế độ đãi ngộ, đối xử như thế nào để NĐDTPL của công ty phải trung thành, mẫn cán với chức năng đại diện của mình. Với tư cách là chủ thể quản lý xã hội, Nhà nước cũng buộc phải việc xây dựng và hoàn thiện chính sách và pháp luật về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp nói chung và của CTCP nói riêng.
Nền kinh tế Việt Nam đang hội nhập sâu rộng với nền kinh tế thế giới. Song song với việc phát triển kinh tế, hệ thống pháp luật doanh nghiệp đã không ngừng hoàn thiện, tạo hành lang pháp lý vững chắc cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước thành lập doanh nghiệp. Trên cơ sở kế thừa và phát huy những kết quả đã đạt được của LDN 1999 và LDN 2005, đồng thời khắc phục những điểm hạn chế, bất cập của quy định hiện hành và thể chế hóa các vấn đề mới phát sinh từ thực tiễn, LDN 2014 cũng đã có những thành công nhất định, trong đó có các vấn đề liên quan đến CTCP. Trong những năm trở lại đây, CTCP đang dần trở thành một mô hình kinh doanh hấp dẫn, phù hợp với xu hướng kinh doanh của xã hội hiện đại Việt Nam. Tất nhiên, CTCP chỉ là một thực thể pháp lý do con người tạo để tiến hành các hoạt động kinh doanh, tự bản thân CTCP không thể đứng ra xác lập và thực hiện các giao dịch mà nó chỉ hành động thông qua những con người cụ thể. Do đó, CTCP luôn cần có người đại diện theo pháp luật nhân danh và vì lợi ích của công ty xác
lập, thực hiện các giao dịch thể hiện mối quan hệ với các chủ thể trong công ty (như với các cổ đông, người lao động…) hoặc với các chủ thể khác bên ngoài công ty (đối tác, khách hàng, cơ quan quản lý nhà nước…). Thẩm quyền của NĐDTPL trong CTCP là một bộ phận cấu thành quan trọng của LDN 2014, chứa đựng nhiều điểm đột phá, thể hiện tư duy rất thoáng về quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp.
Trong nhiều năm trở lại đây, các vụ việc tranh chấp liên quan đến thẩm quyền và trách nhiệm của NĐDTPL trong CTCP ngày càng phát sinh nhiều hơn. Điều này gây nhiều hệ lụy xấu cho CTCP, cổ đông, các bên liên quan, hay thậm chí là sự ổn định của nền kinh tế đất nước. Một phần nguyên nhân của nó, chính là các quy định của LDN, có thể không tương thích, không phù hợp hoàn toàn với đời sống kinh doanh của CTCP, từ đó dẫn tới những bất cập, vướng mắc nhất định, và tranh chấp là điều không thể tránh khỏi. Vì vậy, yêu cầu hoàn thiện các quy định của pháp luật doanh nghiệp về quyền và nghĩa NĐDTPL trong CTCP được đặt ra quan trọng hơn bao giờ hết.
3.2. Những kiến nghị cụ thể
3.2.1. Kiến nghị về khái niệm người đại diện theo pháp luật
Trên thế giới, người đại diện theo pháp luật là thuật ngữ mang nội hàm khác nhau, tùy thuộc vào truyền thống pháp lý của từng quốc gia. Như đã phân tích, LDN 2014 lần đầu tiên đưa ra định nghĩa về NĐDTPL của doanh nghiệp. Tuy nhiên, định nghĩa này tập trung vào chức năng đại diện cho doanh nghiệp “thực hiện” giao dịch nhân danh doanh nghiệp, mà lại bỏ sót chức năng đại diện doanh nghiệp xác lập các giao dịch, hợp đồng. Mặc dù khoản 1 Điều 13 LDN 2014 có quy định “mở”, là NĐDTPL được thực hiện “các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật”, tức là được thực hiện chức năng “xác lập”, song việc không quy định chức năng này trong LDN là một hạn chế lớn. BLDS 2015 (Điều 134) cũng xác định rõ ràng: “Đại diện là việc cá nhân, pháp nhân (sau đây gọi chung là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác (sau đây gọi chung là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Cá nhân, pháp nhân có thể xác lập, thực
hiện giao dịch dân sự thông qua người đại diện. Cá nhân không được để người khác đại diện cho mình nếu pháp luật quy định họ phải tự mình xác lập, thực hiện giao dịch đó.”
Chính vì vậy, tác giả kiến nghị sửa đổi định nghĩa về NĐDTPL trong khoản 1 Điều 13 LDN 2014 như sau: Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp trong việc xác lập, thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.
3.2.2. Kiến nghị về thời điểm phát sinh tư cách người đại diện theo pháp luật Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là văn bản khai sinh ra CTCP. Các thông tin trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp có giá trị pháp lý kể từ ngày Phòng Đăng ký kinh doanh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (Điều 29 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp) [7]. Một thông tin quan trọng được ghi trên giấy này là NĐDTPL. Đối với trường hợp CTCP mới thành lập thì việc xác định thời điểm phát sinh tư cách NĐDTPL khá đơn giản, chính là thời điểm công ty được cấp NĐDTPL. Tuy nhiên, đối với trường hợp thay đổi người đại diện theo pháp luật, tức là khi CTCP đã đi vào hoạt động thì không phải là điều dễ dàng. Theo quy định của pháp luật doanh nghiệp, nếu CTCP thay đổi trong nội dung giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì CTCP phải đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh để được cấp lại GCNĐKDN mới. Về bản chất, đây là thủ tục mang tính chất hành chính. Đối với CTCP thì việc thay đổi NĐDTPL thì phải có quyết định của Đại hội đồng cổ đông về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật. Và các quyết định này có hiệu lực kể từ ngày ra quyết định, hoặc kể từ ngày được Đại hội đồng cổ đông phê duyệt hoặc do điều lệ quy định. Nghĩa là khi các quyết định về việc thay đổi NĐDTPL có hiệu lực thì NĐDTPL mới đã chính thức có quyền đại diện cho công ty để xác lập, thực hiện giao dịch; còn việc công ty đi đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh để cấp lại giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới chỉ là thủ tục hành chính mà thôi, còn nếu công ty không hoặc
đăng ký muộn thì công ty bị xử phạt vi phạm hành chính. Cụ thể, Điều 25 Nghị định số 50/2016/NĐ-CP Về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư quy định: Vi phạm quy định về thời hạn đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp bị phạt tiền từ 1.000.000đồng đến 5.000.000 đồng đối với hành vi đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp). Đồng thời, theo khoản 2 Điều 43 Nghị định số 78: Trường hợp Chủ tịch Hội đồng quản trị là NĐDTPL thì người ký thông báo là Chủ tịch Hội đồng quản trị mới được Hội đồng quản trị bầu. Như vậy, NĐDTPL mới đã có quyền ký thông báo thay đổi NĐDTPL. Hay khi công ty kinh doanh, xác lập các giao dịch ngoài những ngành nghề đã đăng ký ban đầu, thì công ty phải thông báo cho Sở Kế hoạch và Đầu tư, việc không thông báo cũng chỉ dẫn đến hậu quả về mặt hành chính (bị xử phạt) chứ không ảnh hưởng đến nội dung pháp lý của giao dịch đó. Theo Điều khoản 1 Điều 137, BLDS 2015 thì NĐDTPL của pháp nhân bao gồm: i) Người được pháp nhân chỉ định theo điều lệ; ii) Người có thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật; iii) Người do Tòa án chỉ định trong quá trình tố tụng tại Tòa án. Như vậy BLDS cũng không có quy định về việc người đại diện phát sinh tư cách đại diện bằng một thủ tục hành chính mà chủ yếu là do điều lệ pháp nhân quy định, mà việc sửa đổi, bổ sung điều lệ là do chủ sở hữu, cơ quan có thẩm quyền của pháp nhân quyết định. Tóm lại, ai là NĐDTPL của CTCP là do Đại hội đồng cổ đông, cơ quan quyền lực, quản lý của công ty đó quyết định, và từ kể ngày các quyết định này có hiệu lực thì NĐDTPL đó chính thức là người đại diện của công ty, còn thủ tục thay đổi với Cơ quan đăng ký kinh doanh để cấp lại giấy CNĐKDN mới chỉ là thủ tục hành chính, không có ý nghĩa quyết định ai là NĐDTPL. Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp (kể cả hồ sơ đăng ký thay đổi), nghĩa là chỉ chịu trách nhiệm xem hồ sơ đó có đầy đủ giấy tờ, đúng mẫu và kê khai đầy đủ hay chưa, chứ không chịu trách nhiệm về nội dung hồ sơ có trung thực, chính xác hay không và do vậy cũng không có quyền chấp thuận hay không chấp thuận các nội dung đó, trong đó có nội dung NĐDTPL. Tuy nhiên, đây vẫn là một vấn đề pháp lý không thật sự rõ ràng, có thể dẫn đến
nhiều vấn đề như: Nếu chờ cho đến khi có giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mới thì người có tên trong NĐDTPL mới có quyền đại diện sẽ tạo ra một khoảng trống trong việc chuyển giao quyền đại diện (từ khi có quyết định thay đổi có hiệu lực cho đến khi được cấp lại Giấy) mà công ty không thể một ngày không có NĐDTPL. Nếu người được bổ nhiệm đã có quyền đại diện từ khi quyết định bổ nhiệm của Đại hội đồng cổ đông, nhưng trên giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, điều lệ công ty hiện tại vẫn thể hiện thông tin đại diện là người cũ (đã bị cách chức), khi đó đối tác của doanh nghiệp thường chỉ dựa vào GCNĐKDN để xác định ai là giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nên cũng khó có khả năng biết là trong nội bộ doanh nghiệp đã có quyết định thay đổi người đại diện mới hay chưa (nếu doanh nghiệp không cung cấp thông tin). GCNĐKDN gần như là một cách chính thức và công khai với xã hội rằng trong công ty này thì ai là người có quyền đại diện, và trên cơ sở dữ liệu quốc gia vẫn chưa cập nhật thông tin về người mới. Những vướng mắc này, chủ yếu xuất phát từ việc chưa rõ ràng, chồng chéo giữa ranh giới quản lý hành chính và quyền tự quyết trong quản trị công ty mà LDN 2014 chưa thể giải quyết một cách minh bạch.
Trong thực tiễn xét xử, các tranh chấp về người đại diện thường viện dẫn quy định tại điều Điều 27 - Nghị định số 102/2010/NĐ-CP Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp (vì hầu như chưa thấy vụ án nào về vấn đề này theo LDN 2014 được xét xử): “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác, nghị quyết, quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị có hiệu lực thi hành kể từ ngày được thông qua hoặc từ ngày có hiệu lực được ghi rõ trong nghị quyết, quyết định đó (LDN 2014 cũng quy định tương tự), tức là dựa vào thời điểm có hiệu lực thi hành của các quyết định của cơ quan quyền lực, quản lý trong công ty để xác định khi nào một người có quyền đại diện cho công ty, chứ không thấy đề cập đến thời điểm cấp GCNĐKDN mới là thời điểm xác định tư cách người đại diện. Tuy nhiên, bản án của Tòa án cũng chỉ là một quan điểm khi áp dụng pháp luật, chứ không phải là kết quả đương nhiên đúng.
điểm phát sinh tư cách người đại diện theo pháp luật khi CTCP thay đổi NĐDTPL và thời điểm này là thời điểm Đại hội đồng cổ đông ra quyết định thay đổi NĐDTPL.
3.2.3. Kiến nghị về công khai thông tin về người đại diện theo pháp luật
Theo Luật doanh nghiệp, CTCP sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, phải thông báo công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp theo trình tự, thủ tục và phải trả phí theo quy định. Nội dung công bố bao gồm các nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và các thông tin về ngành, nghề kinh doanh danh sách cổ đông sáng lập và cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài (Điều 33 LDN 2014). Bên cạnh đó, tổ chức, cá nhân có quyền đề nghị Cơ quan đăng ký kinh doanh cung cấp các thông tin mà CTCP phải công khai theo quy định của pháp luật (Điều 34 LDN 2014). Trong quá trình hoạt động, CTCP công bố trên trang thông tin điện tử (nếu có) của mình các thông tin sau đây: i) Điều lệ công ty; ii) Sơ yếu lý lịch, trình độ học vấn và kinh nghiệm nghề nghiệp của các thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty; iii) Báo cáo tài chính hằng năm đã được Đại hội đồng cổ đông thông qua; iv) Báo cáo đánh giá kết quả hoạt động hằng năm của Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát. Như vậy, cơ chế minh bạch và công khai thông tin về NĐ DTPL đã được LDN ghi nhận. Tuy nhiên, một điều dễ dàng nhận ra là cơ chế này chỉ thiên về mặt hình thức hơn là tính ràng buộc pháp lý và nội dung phải công khai, chưa có chế tài cụ thể và rõ ràng. Đối chiếu với quy định về NĐDTPL thì khả năng để tiếp cận của tổ chức, cá nhân trong xã hội về số lượng, thẩm quyền, hạn chế quyền của NĐDTPL là rất khó khăn, đặc biệt là đối tác của CTCP.
Chính vì lẽ đó, trong trường hợp CTCP có hơn một NĐDTPL, thì pháp luật doanh nghiệp phải có quy định rõ ràng nghĩa vụ công khai thông tin về NĐDTPL của CTCP, đặc biệt là số lượng, thẩm quyền của từng NĐDTPL và các giới hạn thẩm quyền mà CTCP ràng buộc đối với NĐDTPL. Quy định về nghĩa vụ công khai phải đi kèm với cơ chế xử lý hành vi vi phạm (chẳng hạn xử phạt vi phạm hành chính) và cả hệ quả pháp lý đối với giao dịch, hợp đồng mà người do CTCP cử làm
đại diện pháp luật nhưng thực chất không có quyền này.
3.2.4. Kiến nghị xây dựng án lệ về trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật
Hiện nay, trong thực tiễn tranh chấp tại Tòa án, các thẩm phán thường lúng túng để xác định rằng NĐDTPL của CTCP có trung thực, cẩn trọng và trung thành với công ty hay không. Thực chất, các trách nhiệm mang tính định tính này được diễn giải phù hợp nếu thẩm phán thực sự có tầm hiểu biết và có kiến thức về quản trị kinh doanh, về pháp luật doanh nghiệp, đầu tư kinh doanh. Do đó, tác giả luận văn cho rằng, pháp luật doanh nghiệp khó có thể giải thích hay làm rõ các trách nhiệm này thì Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao lựa chọn bản án hoặc quyết định phù hợp để nâng lên thành án lệ để làm rõ hơn trách nhiệm của NĐDTPL nói chung và trách nhiệm của NĐDTPL trong CTCP nói riêng.
Trong lĩnh vực pháp luật doanh nghiệp, bên cạnh việc việc đề xuất các giải pháp, kiến nghị để xây dựng và hoàn thiện quy định pháp luật việc rà soát, phát hiện và lựa chọn bản án, quyết định để đề xuất phát triển thành án lệ áp dụng vào những vụ án tương tự về sau cũng là một nhiệm vụ cấp bách, tiệm cận với xu thế pháp luật hiện đại và thông lệ thế giới.
Do đó, tác giả kiến nghị ban hành án lệ về trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật của CTCP trong một số trách nhiệm của NĐDTPL như sau:
Thứ nhất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực,