Thứ nhất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp.
Việc xác định trách nhiệm của NĐDTPL đối với CTCP mang tính định tính, tức là không có cơ sở thuyết phục để chứng minh được như thế nào là không “trung thực, cẩn trọng và tốt nhất”. Dưới góc độ lý luận, trách nhiệm “trung thực, cẩn trọng” đều không được định nghĩa hay có một giới hạn được rõ ràng. Tuy nhiên, để hiểu nội hàm này thì cần so sánh với mức độ cẩn trọng, trung thực mà một người quản lý thực hiện một nghĩa vụ bình thường của mình trong một tình huống tương tự. Và đương nhiên, LDN sẽ không thể làm rõ được nội hàm của các trách nhiệm pháp lý này. Trước đây, Thông tư 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 của Bộ Tài chính quy định về quản trị công ty áp dụng cho các Công ty đại chúng thì nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng của thành viên Hội đồng, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cán bộ quản lý khai thác là nghĩa vụ thực hiện các nhiệm vụ của mình, kể cả những nhiệm vụ với tư cách thành viên các tiểu ban của Hội đồng quản trị, “một cách trung thực vì lợi ích cao nhất của công ty và với mức độ cẩn trọng mà một người thận trọng phải có khi đảm nhiệm vị trí tương đương và trong hoàn cảnh tượng tự [23, Tr. 38].
Trên thực tế, các tranh chấp liên quan đến việc xác định trách nhiệm cẩn trọng của NĐDTPL phần lớn phụ thuộc vào việc giải thích của Thẩm phán khi tranh chấp xảy ra, điển hình như tranh chấp sau:
Bản án 29/2017/KDTM-PT ngày 14/08/2017 của Tòa án nhân dân cấp cao tại thành phố Hồ Chí Minh: Đây là vụ án tranh chấp Về trách nhiệm dân sự của người quản lý công ty giữa nguyên đơn là ông Nguyễn Văn H và bị đơn là ông Kakazu S; được xét xử sơ thẩm bởi TAND Tp Hồ Chí Minh bằng Bản án số 857/2016/KDTM-ST ngày 19/8/2016 và xét xử phúc thẩm bởi TAND cấp cao tại Tp. Hồ Chí Minh bằng Bản án số 29/2017/KDTM-PT ngày 14/08/2017 (Xem Phụ lục 1). Theo bản án, Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã cho rằng ông Kakazu Shogo đã vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng dẫn đến Công ty bị cơ quan chức năng xử phạt vi phạm hành chính. Bản án sơ thẩm nhận định ông Kakazu Shogo đã
ban hành quyết định bổ nhiệm ông Kishi Kentaro làm Giám đốc phòng Tổ chức hành chính không có giấy phép lao động dẫn đến việc công ty bị Thanh tra Sở Lao động Thương binh và Xã hội thành phố Hồ Chí Minh xử phạt 60 triệu đồng (theo quyết định ngày 26/01/2015). Đến tháng 6/2015, công ty lại tiếp tục bị Thanh tra Sở Giao thông vận tải xử phạt 12 triệu đồng vì “Sử dụng lái xe để tham gia kinh doanh vận tải, mà không có hợp đồng lao động theo quy định; không thực hiện đúng các nội dung đã niêm yết về giá cước”. Theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty, ông Kakazu Shogo có toàn quyền bổ nhiệm người quản lý và ký hợp đồng lao động với người lao động, việc không xem xét kĩ lưỡng dẫn đến sai sót gây thiệt hại cho công ty là hành vi vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng, do đó, ông Kakazu Shogo phải bồi thường thiệt hại cho công ty.
Thứ hai, Trung thành với lợi ích của doanh nghiệp; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của doanh nghiệp, không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của doanh nghiệp để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.
Tương tự như trách nhiệm “Trung thực, cẩn trọng và tốt nhất”, pháp luật doanh nghiệp cũng không xác định được nội hàm trách nhiệm trung thành của NĐDTPL. Trách nhiệm trung thành là một nhóm trách nhiệm kể trên chủ yếu đánh vào thái độ ứng xử của NĐDTPL trong trường hợp có những xung đột lợi ích xảy ra với doanh nghiệp. Yêu cầu cốt lõi là NĐDTPL luôn phải đảm bảo lợi ích tốt nhất cho doanh nghiệp. Thực tế, những tài sản mang tính vô hình của CTCP như thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh là những tài sản đặc biệt, quyết định sự thành bại trong làm ăn kinh doanh của CTCP. NĐDTPL là người nắm bắt tất cả những điều này để quản lý và vận hành công ty. Nếu họ sử dụng những tài sản này để phục vụ lợi ích cá nhân hoặc cho các tổ chức, cá nhân khác thì mặc nhiên họ đã tiết lộ những bí mật quan trọng gây tổn hại đến lợi ích của CTCP.
NĐDTPL bằng trách nhiệm trung thành của mình với công ty cũng không được phép lạm dụng địa vị, chức vụ, và sử dụng tài sản của công ty nhằm phục vụ lợi ích cho cá nhân hoặc các chủ thể khác. Tùy từng trường hợp mà hành vi này nếu
thuộc trường hợp chiếm đoạt tài sản thì sẽ bị xử lý một trong số các tội danh thuộc nhóm tội xâm phạm sở hữu được quy định tại chương XVI Bộ luật hình sự 2015. Ngoài ra, người vi phạm còn phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật dân sự. CTCP có thể có thể thiết kế các quy định cụ thể về các trách nhiệm này vào điều lệ công ty hay hợp đồng lao động với NĐDTPL.
Luật doanh nghiệp 2014 cũng như BLDS 2015 cho phép một người có thể làm người đại diện theo pháp luật của nhiều doanh nghiệp. Vấn đề này có thể dẫn đến tình trạng cạnh tranh với chính CTCP. Cụ thể NĐDTPL trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua các quan hệ hợp tác với người khác, hoặc các tổ chức khác làm người đại diện theo pháp luật để ký kết các hợp đồng kinh doanh thuộc lĩnh vực kinh doanh của doanh nghiệp mà mình cũng là người đại diện theo pháp luật. Điều này dẫn tới sự tương tự nhau về quản lý, khách hàng, các mối quan hệ làm cho mức độ cạnh tranh càng cao hơn. Theo tác giả, nên bổ sung khía cạnh này vào để đánh giá nghĩa vụ trung thành của người đại diện theo pháp luật với doanh nghiệp.
Thứ ba, Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về việc người đại diện đó và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối tại các doanh nghiệp khác.
Để hạn chế những thiếu sót trong việc kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi, LDN quy định NĐDTPL có trách nhiệm thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho doanh nghiệp về việc người đại diện đó và người có liên quan của họ làm chủ hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối tại các doanh nghiệp khác; thông báo này sẽ được doanh nghiệp niêm yết tại chi nhánh, trụ sở của công ty đảm bảo công khai đến mọi người. Đồng thời, quy định này còn giúp CTCP lường trước được những xung đột lợi ích sẽ gặp trong trường hợp NĐDTPL đồng thời làm người đại diện cùng lúc cho nhiều doanh nghiệp. NĐDTPL nếu không làm tròn những trách nhiệm trên có thể bị các thành viên tự thân họ hoặc nhân danh công ty đứng ra khởi kiện. Quyền khởi kiện đối với người quản lý công ty thuộc về cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng. Chi phí khởi kiện trong trường hợp nhân danh công ty sẽ tính vào chi phí của công ty,
trừ trường hợp yêu cầu khởi kiện bị bác. Trình tự, thủ tục khởi kiện sẽ được thực hiện theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự, cụ thể là tranh chấp về kinh doanh, thương mại. Vụ kiện của cổ đông yêu cầu Tổng giám đốc - người đại diện theo pháp luật của CTCP Vận chuyển Sài Gòn Tourist bồi thường trách nhiệm dân sự như đã phân tích ở trên là một ví dụ điển hình.
Thứ tư,người đại diện theo pháp luật chịu trách nhiệm cá nhân đối vớinhững thiệt hại cho CTCP do vi phạm nghĩa vụ.
Người đại diện theo pháp luật nếu vi phạm các nghĩa vụ cẩn trọng, trung thực, trung thành, thông báo kể trên mà gây ra thiệt hại cho CTCP thì phải bồi thường thiệt hại. Trách nhiệm bồi thường là trách nhiệm cá nhân của người đại diện. Trong trường hợp CTCP đã tiến hành bồi thường cho vi phạm của người đại diện gây ra cho bên thứ ba thì người đại diện phải trả lại khoản bồi thường đó cho doanh nghiệp. Về nguyên tắc, trách nhiệm bồi thường phải đảm bảo đầy đủ các điều kiện:
thứ nhất, có hành vi vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng, trung thực, trung thành, thông báo;
thứ hai, vi phạm đó gây ra thiệt hại cho CTCP và các bên liên quan; thứ ba, giữa hành vi vi phạm và thiệt hại có mối quan hệ nhân quả; thứ tư, hành vi gây thiệt hại là hành vi trái pháp luật (xem Điều 584 BLDS 2015). Tuy nhiên, như đã phân tích, việc xác định điều kiện thứ nhất là rất khó khăn, còn phụ thuộc vào sự hướng dẫn của các văn bản quy phạm pháp luật và quy định chi tiết của mỗi doanh nghiệp. Và thực tế, cổ đông của công ty không dễ khởi kiện NĐDTPL của công ty mình bởi việc thu thập chứng cứ, tài liệu của những người quản lý, điều hành công ty là rất khó khăn. Về lý thuyết, họ có thể lần theo tài liệu, báo cáo mà công ty phải nộp cho cơ quan chức năng để đề nghị họ cung cấp. Tuy nhiên, với các cơ quan như cơ quan thuế hay ngân hàng, chắc chắn họ sẽ không cung cấp bởi họ có nghĩa vụ bảo mật thông tin khách hàng. Do vậy, việc kiện đòi bồi thường trách nhiệm NĐDTPL nhìn chung là rất khó khăn. Chẳng hạn, trường hợp tranh chấp giữa cổ đông tổ chức Red River Holdings và người đại diện theo pháp luật CTCP Everpia Việt Nam (Everpia). Cổ đông Red River Holdings cho rằng, Công ty đã ký nhiều hợp đồng với nhà cung cấp có liên quan đến Tổng giám đốc Everpia, nhưng không công bố
thông tin. Sự không minh bạch này dẫn đến nghi ngờ về những tổn hại đối với Everpia trong các giao dịch với bên liên quan. Red River Holdings đã đệ đơn khởi kiện trách nhiệm nhà quản lý Everpia, nhưng quá trình khởi kiện, cổ đông này gặp khó khăn với việc chứng minh các thiệt hại. Cuối cùng, tại thời điểm khởi kiện, Red River Holdings mới chỉ yêu cầu Tổng giám đốc Everpia có trách nhiệm bồi hoàn gần 400 triệu đồng chi tiêu vượt quá thẩm quyền (tăng lương cho chính Tổng giám đốc mà không có quyết định của HĐQT). Chi phí bồi thường bao gồm các chi phí phát sinh (kể cả phí thuê luật sư), chi phí phán quyết, các khoản tiền phạt, các khoản phải thanh toán phát sinh trong thực tế hoặc được coi là mức hợp lý khi giải quyết những vụ việc này trong khuôn khổ luật pháp cho phép[31]. Ngoài trách nhiệm bồi thường thiệt hại, tùy mức độ hành vi vi phạm mà người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp còn phải chịu trách nhiệm hành chính, dân sự, hình sự theo quy định của pháp luật, Điều lệ công ty hoặc hợp đồng lao động.
2.5. Giới hạn thẩm quyền của ngƣời đại diện theo pháp luật
Nghiên cứu các lý thuyết và quy định pháp luật liên quan, có thể thấy có thẩm quyền của NĐDTPL dường như không có giới hạn. Khi NĐDTPL kiêm luôn cả các chức danh quản lý quan trọng trong CTCP thì có thể chi phối mọi hoạt động, từ đối nội đến đối ngoại của công ty. Tuy nhiên, bản thân pháp luật doanh nghiệp cũng có các ràng buộc nhất định về thẩm quyền của người đại diện liên quan đến việc nhân danh CTCP xác lập và thực hiện các giao dịch, cụ thể:
Thứ nhất, thẩm quyền đại diện của NĐDTPL trong việc xác lập và thực hiện hợp đồng phải nằm trong các ràng buộc của pháp luật về hợp đồng:
Các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà NĐDTPL đại diện CTCP xác lập chỉ khi tuân thủ các điều kiện theo quy định của pháp luật về hợp đồng. Pháp luật về hợp đồng quy định hợp đồng có hiệu lực khi có đủ các điều kiện cơ bản sau: (i) NĐDTPL có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với hợp đồng được xác lập; (ii) Chủ thể tham gia hợp đồng hoàn toàn tự nguyện; (iii) Mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội; (iv) Hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của
giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định (Điều 117 BLDS 2015). Như vậy, các hợp đồng do NĐDTPL xác lập phải phù hợp với quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Vì một lý do nào đó, mà hợp đồng không đáp ứng các điều kiện này thì hợp đồng vô hiệu, tức là không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ hợp đồng của các bên kể từ thời điểm giao dịch được xác lập. Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận (Điều 131 BLDS 2015).
Thứ hai, người đại diện theo pháp luật không có thẩm quyền đại diện đương nhiên đối với các giao dịch, hợp đồng phải được sự chấp nhận của Đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị CTCP.
Về nguyên tắc, các giao dịch của CTCP với các tổ chức, cá nhân do NĐDTPL xác lập, thực hiện. Tuy nhiên, để hạn chế những rủi ro đối với công ty hay phòng ngừa những giao dịch có khả năng tư lợi mà có những giao dịch, hợp đồng phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị chấp nhận thì NĐDTPL mới được xác lập, thực hiện, cụ thể bao gồm hai trường hợp:
Một là,Đối với các Hợp đồng, giao dịch có nguy cơ tư lợi tại Điều 162LDN: Các hợp đồng, giao dịch này chỉ có thể cần phải được chấp thuận bởi Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị nếu đó là hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau: (i) Cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ; (ii) Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người có liên quan của họ; (iii) Doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 159 Luật DN 2014. Các hợp đồng, giao dịch có nguy cơ tư lợi nêu trên cần phải được sự chấp thuận bởi Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị trong mọi trường hợp trước khi NĐDTPL của công ty tiến hành ký kết mà không phụ thuộc vào giá trị của hợp đồng. Giá trị của hợp đồng trên tổng tài sản công ty chỉ có ý nghĩa trong việc phân định thẩm quyền chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị mà thôi. Theo đó, Hội đồng quản trị chấp thuận các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 35% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất,
còn Đại hội đồng cổ đông chấp thuận các hợp đồng và giao dịch còn lại. Cần lưu ý là Hợp đồng, giao dịch sẽ bị vô hiệu và xử lý theo quy định của pháp luật khi được ký kết hoặc thực hiện mà chưa được chấp thuận như trên, gây thiệt hại cho công ty; người ký kết hợp đồng, cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có liên quan phải liên đới bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho công ty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó.
Hai là, đối với các Hợp đồng, giao dịch có giá trị lớn và không thuộc các trường hợp giao dịch có nguy cơ tư lợi tại Điều 162 LDN, bao gồm (xem Điều 135, Điều 149 LDN 2014):
(i)Đối với Hợp đồng bán tài sản: Hợp đồng bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty thì thuộc thẩm quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông;
(ii) Đối với hợp đồng mua, vay, cho vay và hợp đồng khác (không phải là hợp đồng bán tài sản công ty): Có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty thì phải được HĐQT chấp