cứ vào nhu cầu và nguyện vọng của từng CTCP mà điều lệ công ty có thể ràng buộc thêm các điều kiện khác đối với NĐDTPL. Chẳng hạn đối với các CTCP có ngành nghề, lĩnh vực linh doanh phức tạp thì điều lệ công ty có thể ràng buộc thêm các điều kiện về chuyên môn, nghiệp vụ và kinh nghiệm làm việc, hay thường thấy đối với nhiều CTCP là NĐDTPL phải nắm giữ chức vụ trong công ty (chủ tịch HĐQT, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc…), từ đó ràng buộc thêm các điều kiện khá khắt khe cho người nắm giữ chức danh quản lý [12].
Người đại diện theo pháp luật được xem là “con người hữu hình” của CTCP, nhân danh công ty xác lập, thực hiện các giao dịch, hợp đồng với các bên. Do đó, ngoài yêu cầu về nghiệp vụ đại diện cho CTCP, họ cần phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm để đáp ứng yêu cầu của công việc. Theo khoản 2 Điều 65, điểm b khoản 3 Điều 81, khoản 1 Điều 100 LDN 2014, nếu NĐDTPL là Giám đốc/Tổng giám đốc thì họ phải có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty (nếu Điều lệ công ty không có quy định khác). Xét về mặt lý luận, người đại diện là người quản lý doanh nghiệp, khi có năng lực chuyên môn và kinh nghiệm thì khả năng lãnh đạo, chủ động điều hành và giải quyết các công việc của công ty sẽ nhanh gọn và hiệu quả hơn.
2.1.2. Các trường hợp xác lập và chấm dứt tư cách người đại diện theo phápluật luật
Hiện nay, việc xác lập tư cách NĐDTPL được thực hiện theo hai trường hợp: Trường hợp thành lập CTCP và trường hợp thay đổi NĐDTPL trong quá trình hạt động. Đối với trường thành lập CTCP, việc xác định ai là NĐDTPL phụ thuộc vào
ýchí của các cổ đông, chủ yếu là cổ đông sáng lập. Ở đa số các CTCP ở Việt Nam hiện nay, đặc biệt là các CTCP có quy mô vừa và nhỏ thì cổ đông cũng chính là NĐDTPL của công ty đó. Trong trường hợp này, các văn bản nằm trong hồ sơ đăng ký thành lập công ty phải thể hiện rõ thông tin của NĐDTPL, cụ thể: Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp phải ghi rõ họ, tên, chữ ký, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Thẻ căn cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá
nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của CTCP. Đặc biệt, điều lệ công ty phải quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐDTPL của công ty.
Trường hợp xác lập tư cách NĐDTPL thứ hai là xác lập thông qua việc thay thế NĐDTPL trước đó của công ty. Tuy nhiên, việc xác lập tư cách NĐDTPL trong trường hợp này phải trải qua hai thủ tục cơ bản:
Thứ nhất, là thủ tục nội bộ: Để thay đổi NĐDTPL của CTCP thì có khá nhiều thủ tục pháp lý đặt ra, bởi hệ quả của việc thay đổi sẽ dẫn tới việc sửa đổi điều lệ công ty. Các chủ thể có quyền và nghĩa vụ phải triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông hợp lệ. Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông về thay đổi NĐDTPL được thông qua được số cổ đông đại diện cho ít nhất 51% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành (tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định).
Trên thực tế, nhiều CTCP vẫn chưa nhận diện đúng thủ tục nội bộ để thay thế NĐDTPL phù hợp với quy định của pháp luật, chẳng hạn như vụ việc ở Công ty May Sài Gòn 3:
Ngày 18/10/2014, Công ty May Sài Gòn 3 họp HĐQT gồm 7 thành viên biểu quyết nhiều vấn đề, trong đó có miễn nhiệm bà Thu (Tổng Giám Đốc), 3 thành viên không đồng ý (ông Hồng, bà Thu, bà Bé) và 4 thành viên đồng ý (ông Sáu, ông Hòa, bà Điệp, bà Tuyết). Tuy nhiên, nội dung biểu quyết này không có trong thông báo họp trước đó nhưng các thành viên đồng ý vẫn ban hành quyết định số 02/2014/QĐ-HĐQT 20/4/2014 thay đổi người đại diện pháp luật từ bà Thu sang ông Hoài, quyết định số 03/2014/QĐ-HĐQT miễn nhiệm chức vụ Tổng giám đốc của bà Thu, quyết định 04/2014/QĐ-HĐQT bổ nhiệm chức danh Tổng giám đốc cho ông Hòa; làm các thủ tục và nộp hồ sơ xin thay đổi người đại diện pháp luật đến Sở kế hoạch và đầu tư thành phố Hồ Chí Minh nhưng do chưa phù hợp nên không được chấp nhận đăng kí thay đổi. Do đó, 6/12/2014, HĐQT họp lần nữa để biểu quyết bãi nhiệm bà Thu và kết quả tương tự như cũ, bị đơn đã gửi đơn đến Sở kế hoạch và đầu tư thành phố Hồ Chí Minh xin thay đổi 1 lần nữa.
yêu cầu: hủy bỏ 4 quyết định 02, 03, 04 và quyết định cuối cùng của HĐQT và yêu cầu bị đơn bồi thường thiệt hại là 1 tỷ đồng do hành vi chấp thuận trái pháp luật. Đến ngày 13/4/2015, nguyên đơn rút lại yêu cầu bồi thường.
Bị đơn (ông(bà) Sáu, Hòa, Điệp, Tuyết) trình bày: do khi lần đầu nộp đơn xin thay đổi người đại diện không được Sở kế hoạch và đầu tư đồng ý nên 3 quyết định (02, 03, 04) của HĐQT đã không còn được thực hiện. Trong lần họp HĐQT lần 2, kết quả biểu quyết tương tự lần 1 và cả 7 thành viên đã kí vào biên bản họp, do vậy bị đơn không chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn về việc hủy bỏ 4 quyết định trên. Ngoài ra còn yêu cầu Tòa án đình chỉ giải quyết vụ án vì nguyên đơn và người có quyền và lợi ích liên quan chưa đủ điều kiện khởi kiện. (Nguồn: bản án phúc thẩm số 48/2015/KDTM-PT ngày 16/12/2015 của Tòa án nhân dân cấp cao thành phố Hồ Chí Minh) [21].
Như vậy, theo vụ việc trên thì HĐQT Công ty May Sài Gòn 3 đã tiến hành họp để miễn nhiệm bà Thu, là GĐ đồng thời là NĐDTPL của công ty. Về mặt pháp lý, quyền miễn nhiệm chức danh được trao cho HĐQT nhưng quyền chấm dứt tư cách NĐDTPL của không ty không thuộc về HĐQT. Theo LDN 2014, Điều lệ CTCP phải chứa đựng các thông tin về NĐDTPL, cho nên khi có nhu cầu thay đổi NĐDTPL thì công ty phải tổ chức họp ĐHĐCĐ để biểu quyết thông qua. Tức là, quyền thay đổi NĐDTPL thuộc về ĐHĐCĐ_cơ quan có quyền quyết định cao nhất trong CTCP. Từ vụ việc này, tác giả luận văn cũng nhận thấy rằng, việc thay đổi NĐDTPL sẽ trở nên phức tạp, khi mà NĐDTPL thường là người nắm chức vụ GĐ của CTCP.
Thứ hai, thủ tục đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh
Để đăng ký thay đổi NĐDTPL thì CTCP phải chuẩn bị hồ sơ đăng ký thay đổi theo quy định. Trường hợp Chủ tịch Hội đồng quản trị là NĐDTPL thì người ký thông báo là Chủ tịch Hội đồng quản trị mới được Hội đồng quản trị bầu. Trường hợp Chủ tịch Hội đồng quản trị của công ty bỏ trốn khỏi nơi cư trú, bị tạm giam, bị bệnh tâm thần hoặc các bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được bản thân hoặc từ chối ký tên vào thông báo của công ty thì phải có họ, tên và chữ ký của các
thành viên Hội đồng quản trị đã tham dự và biểu quyết nhất trí về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty. Khi nhận Thông báo thay đổi người đại diện theo pháp luật, Phòng Đăng ký kinh doanh trao Giấy biên nhận, kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp.
Đối lập với các trường hợp xác lập tư cách NĐDTPL là các trường hợp chấm dứt tư cách NĐDTPL. Ngoài những trường hợp thay đổi NĐDTPL làm chấm dứt tư cách đại diện của người đại diện cũ, xác lập tư cách đại diện của NĐDTPL mới kể trên. LDN 2014 còn ghi nhận những trường hợp chấm dứt tư cách đại diện của NĐDTPL cũ nhưng không xác lập tư cách đại diện của NĐDTPL mới đó là các trường hợp CTCP chấm dứt hoạt động: Hợp nhất doanh nghiệp; sáp nhập doanh nghiệp; chia doanh nghiệp; giải thể doanh nghiệp; phá sản doanh nghiệp. Khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động do những sự kiện pháp lý này thì tư cách đại diện của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đó cũng chấm dứt. Bên cạnh đó, khi CTCP thay đổi NĐDTPL thì cũng chính là trường hợp làm chấm dứt quyền đại diện theo pháp luật của người bị thay đổi.
2.2. Số lƣợng ngƣời đại diện theo pháp luật
Pháp luật công ty của nhiều nước trên thế giới như Anh, Pháp, Thụy Sĩ, Đức, Úc, Hoa Kỳ… đều cho phép công ty có thể có nhiều NĐDTPL. Chẳng hạn, LDN của Úc và Luật Công ty trách nhiệm hữu hạn của Đức đều quy định Giám đốc là NĐDTPL và một doanh nghiệp có thể có nhiều NĐDTPL. Ở Hoa Kỳ, những người điều hành là người đại diện theo pháp luật của công ty trong phạm vi thẩm quyền được giao bao gồm: Tổng giám đốc, Chủ tịch, Phó chủ tịch, Giám đốc tài chính… những người đại diện theo pháp luật này sẽ điều hành các công việc hàng ngày của công ty theo lĩnh vực được phân công. Còn ở Singapore, công ty có ban giám đốc, từng Giám đốc (như Giám đốc điều hành - CEO, Giám đốc nhân sự, Giám đốc bán hàng…) đều có quyền đại diện cho công ty về những vấn đề trong phạm vi, quyền hạn của họ và phải có ít nhất một Giám đốc thường trú tại quốc gia sở tại [22, Tr. 34].
theo pháp luật. Đây được xem là một nội dung mới của LDN 2014 so với LDN 2005 và LDN 1999 trước đó. Tuy nhiên, thời điểm LDN 2014 vừa được ban hành đã có nhiều ý kiến cho rằng nếu trao cho doanh nghiệp quyền được có hơn một NĐDTPL thì sẽ có thể dẫn đến tình trạng “một nhà hai chủ”, xung đột dễ dàng xảy ra, làm phát sinh những mâu thuẫn nội bộ dẫn đến “lợi bất cập hại”. Tuy nhiên, quá trình thi hành LDN 2014 đã cho thấy quy định cho phép CTCP có nhiều NĐDTPL là một bước tiến mang tính cởi trói cho doanh nghiệp.
Theo LDN 2005 thì mỗi công ty có một NĐDTPL, điều này dẫn tới tình trạng khi NĐDTPL vì lý do cá nhân không có mặt ở Việt Nam nhưng không thực hiện ủy quyền, NĐDTPL bị tạm giữ, hoặc việc thay đổi NĐDTPL nhưng chưa hoàn tất thủ tục thay đổi… thì toàn bộ các giao kết sẽ bị chậm lại hoặc ách tắc. Thậm chí, có nhiều giao kết hợp đồng được ký bởi NĐDTPL theo Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông, nhưng vẫn bị kiện vô hiệu, do được ký trong khi công ty chưa hoàn tất việc đăng ký thay đổi NĐDTPL cũ. Ngoài ra, trong thực tiễn có hiện tượng mặc dù tồn tại dưới mô hình công ty, nhưng mỗi cổ đông độc lập phụ trách một lĩnh vực kinh doanh của công ty. Họ chỉ lấy tư cách pháp nhân của công ty để giao kết hợp đồng, kê khai và nộp thuế. Thông thường, mỗi người phụ trách một lĩnh vực hoạt động kinh doanh của Công ty sẽ trực tiếp nhân danh Công ty giao kết và thực hiện hợp đồng với đối tác. Bên cạnh đó, đối với những Công ty lớn, số lượng giao dịch quá lớn sẽ gây ra sự quá tải cho người đại diện theo pháp luật nếu Công ty chỉ có một người đại diện theo pháp luật. Vì lẽ đó, quy định mới của LDN 2014 và BLDS 2015 đã giúp cho CTCP thuận lợi hơn trong việc phân bổ nhân lực có thẩm quyền nhân danh công ty xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt giao dịch với người thứ ba. Đồng thời, các quy định mới cũng bảo vệ quyền và lợi ích của người thứ ba, tránh tình trạng giao dịch được xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt không đúng thẩm quyền và có nguy cơ vô hiệu, gây thiệt hại cho bên thứ ba [30].
Ởgóc độ quyền tự do kinh doanh, tác giả cho rằng CTCP có thể có một hoặc nhiều NĐDTPL có thể tạo điều kiện tốt hơn cho công ty tiến hành hoạt động sản xuất, doanh nghiệp:
(i)CTCP có thể tự quyết định chọn một hoặc nhiều NĐDTPL phù hợp với nhu cầu và quy mô của công ty. Thông thường, đối với CTCP có quy mô nhỏ thì chỉ cần một NĐDTPL, nhưng đối với CTCP có quy mô lớn thì có thể cần từ hai NĐDTPL trở lên (thường xác định quy mô kinh doanh vào tiêu chí vốn điều lệ và số lượng người lao động trong doanh nghiệp). Chẳng hạn, công ty có mạng lưới hoạt động kinh doanh rộng khắp cả nước thì việc thiết kế từng NĐDTPL phụ trách theo phạm vi địa giới kinh doanh sẽ giúp CTCP tiết kiệm được các thời gian và tiền bạc trong quá trình đàm phán và xác lập hợp đồng.
(ii) Quy định có nhiều NĐDTPL sẽ làm cho NĐDTPL có trách nhiệm hơn trong chức năng đại diện của mình, bởi NĐDTPL sẽ phải gánh chịu các hệ quả pháp lý bất lợi đối với công ty và cổ đông khi không thực hiện trách nhiệm và nghĩa vụ của mình. Đây cũng là một điểm khác biệt so với đại diện theo ủy quyền.
(iii)Việc trao quyền lựa chọn số lượng NĐDTPL là tạo điều kiện cho CTCP có thể hội nhập nhanh hơn, tận dụng mọi cơ hội kinh doanh thông qua các đại diện theo pháp luật có mối liên hệ trực tiếp với quyền tự chủ của doanh nghiệp trong lựa chọn địa bàn, hình thức kinh doanh, mở rộng quy mô kinh doanh, chủ động tìm kiếm thị trường và khách hàng [20, Tr. 50].
Tác giả luận văn cho rằng, việc trao quyền quyết định về số lượng NĐDTPL cho CTCP là một quy định tiến bộ của LDN 2014. Tuy nhiên, điểm tiến bộ này lại đặt ra nhiều vấn đề phức tạp cho vấn đề quản trị công ty: (i) điều lệ công ty phải được xây dựng một cách công phu để cụ thể và chi tiết thẩm quyền (quyền lực) của từng NĐDTPL, cơ chế trao đổi, phối hợp giữa các NĐDTPL để tránh sự xung đột thẩm quyền, giúp hoạt động CTCP đạt hiệu quả, thúc đẩy kết quả kinh doanh; (ii) LDN phải có cơ chế để bảo vệ bên thứ ba trong quan hệ giao dịch, hợp đồng của CTCP, khi xác lập bên thứ ba xác lập giao dịch, hợp đồng với những NĐDTPL của CTCP; (iii) CPCP phải có cơ chế giám sát hoạt động của NĐDTPL, tránh các hành vi tư lợi, xâm hại đến lợi ích của công ty và cổ đông.
2.3. Chức danh quản lý của ngƣời đại diện theo pháp luật
cùng quan trọng đối với hoạt động của công ty bởi vì người đại diện sẽ thay mặt doanh nghiệp xác lập, thực hiện giao dịch với các chủ thể khác, làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ cho CTCP. Với mỗi cá nhân đại diện theo pháp luật của công ty cần có những chức danh quản lý cụ thể để có thể xác lập tư cách đại diện một cách dễ dàng. LDN 2014 không định nghĩa về bản chất người quản lý doanh nghiệp, tuy nhiên có liệt kê các vị trí trong doanh nghiệp được xem là quản lý doanh nghiệp. Theo đó, người quản lý doanh nghiệp là người quản lý công ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty. Như vậy, LDN không hạn chế chức danh pháp lý được phép đảm nhiệm vị trí NĐDTPL. Điều lệ công ty sẽ quy định cụ thể chức danh quản lý của NĐDTPL. Công ty có toàn quyền lựa chọn NĐDTPL, nhưng chỉ chọn những người có những chức danh quản lý nhất định. LDN 2014 không hạn chế những chức danh quản lý nào được phép đảm nhận vị trí NĐDTPL như LDN 2005 mà doanh nghiệp được quyền xác định các chức danh khác ngoài các chức danh đã được liệt kê tại khoản 18 Điều 4 miễn là chức danh đó được Điều lệ công ty quy định là NĐDTPL tức là có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết các giao dịch.
Bên cạnh đó, LDN 2014 cũng quy định những chức danh quản lý đương