thương mại
Đối với loại hình doanh nghiệp là NHTM, khung pháp lý về mua lại và sáp nhập NHTM có thể áp dụng được một số quy định chung như đối với doanh nghiệp nhưng cần có điều chỉnh riêng biệt do những đặc thù của NHTM, của hoạt động mua
8 Điều 5,Thông tư số 04/2010/TT-NHNN ngày 11/02/2010 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng
lại, sáp nhập NHTM. Để một giao dịch mua lại và sáp nhập NHTM được diễn ra trên thực tế và an toàn, đồng thời phải xác định những nội dung điều chỉnh các quan hệ xã hội chủ yếu trong quá trình thực hiện mua lại và sáp nhập. Pháp luật về mua lại, sáp nhập NHTM cũng liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau như pháp luật về dân sự, pháp luật về doanh nghiệp, pháp luật về cạnh tranh, pháp luật về đầu tư, pháp luật về lao động, pháp luật về sở hữu trí tuệ, pháp luật về chứng khoán.... Pháp luật về mua lại và sáp nhập NHTM được xác định bao gồm các nội dung điều chỉnh chủ yếu như sau:
1.2.4.1. Xác định tiêu chuẩn, điều kiện mua lại và sáp nhập
Tiêu chuẩn thực hiện mua lại và sáp nhập NHTM có liên quan mật thiết đến việc xây dựng tiêu chuẩn ngân hàng hiện đại. Pháp luật xác định tiêu chuẩn, điều kiện mua lại và sáp nhập NHTM bao gồm các nội dung sau đây:
Tiêu chuẩn, điều kiện về tập trung kinh tế.
Việc mua lại và sáp nhập doanh nghiệp nói chung và ngân hàng nói riêng đều bị ngăn cấm nếu vi phạm pháp luật cạnh tranh. Các quốc gia đều có những nỗ lực để kiểm soát chống độc quyền, chống tập trung kinh tế thông qua việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật cạnh tranh. Đối với các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm, nhà nước không cấm các doanh nghiệp thực hiện các hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp nhưng nhà nước sẽ kiểm soát, xem xét việc mua lại và sáp nhập doanh nghiệp đó có dẫn đến việc hạn chế cạnh tranh trên thị trường liên quan không. Đối với các trường hợp tập trung kinh tế được miễn trừ, cơ quan có thẩm quyền cho phép các doanh nghiệp nằm trong ngưỡng thị phần hoặc doanh thu phải chịu sự kiểm soát về tập trung kinh tế được thực hiện các dự án trên cơ sở đáp ứng một số tiêu chí về hiệu quả kinh tế, xã hội.
Luật cạnh tranh của Việt Nam quy định hành vi tập trung kinh tế bị cấm nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế vượt ngưỡng cho phép trên thị trường liên quan, trừ trường hợp được miễn trừ.
trạng thái cạnh tranh của thị trường. Đây là tiêu chí, điều kiện rất quan trọng để cơ quan quản lý cạnh tranh quyết định có thực hiện hay không đối với một thương vụ mua lại, sáp nhập, nhất là trong lĩnh vực ngân hàng. Pháp luật có thể sử dụng doanh số, thị phần, mức vốn là tiêu chí để xác định hành vi tập trung kinh tế và được sử dụng khi thực hiện mua lại và sáp nhập NHTM. Tập trung kinh tế được hiểu là hành vi của doanh nghiệp khi thực hiện sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp. Pháp luật cạnh tranh quy định “ngưỡng” để kiểm soát tập trung kinh tế nhằm đảm bảo không xâm phạm quyền tự do tập trung kinh tế của các nhà đầu tư, đồng thời vẫn bảo vệ cạnh tranh trên thị trường.
Tiêu chuẩn, điều kiện về vốn, an toàn vốn.
Về vốn ngân hàng: Khi bắt đầu đầu hoạt động một ngân hàng, pháp luật quy định chủ ngân hàng phải có một lượng vốn nhất định gọi là vốn pháp định. Trong quá trình hoạt động, ngân hàng gia tăng vốn chủ sở hữu theo nhiều phương thức khác nhau tùy vào điều kiện cụ thể. Vốn chủ sở hữu được xem là “tấm đệm” cuối cùng để chống lại rủi ro phá sản của ngân hàng và giúp ngân hàng hạn chế các rủi ro đa dạng khác. Những mức vốn tối thiểu được yêu cầu (so với tổng tài sản) là quy định bắt buộc đối với tất cả các ngân hàng, được xuất phát từ sự lo ngại về khả năng thua lỗ của ngân hàng và kéo theo những hệ lụy, tổn thất cho người gửi tiền, các bên liên quan và cả xã hội. Vốn chủ sở hữu ngân hàng sẽ là biện pháp cuối cùng để bù đắp cho những tổn thất về sự quản lý yếu kém, kinh doanh không hiệu quả, giúp ngân hàng vượt qua khó khăn hiện tại. Quy định về vốn ngân hàng đang trong giai đoạn chuyển đổi với việc đưa ra một hệ thống tiêu chuẩn mới áp dụng đối với tất cả ngân hàng ở những nước công nghiệp hàng đầu thế giới, quy định một mức vốn tối thiểu đối với hoạt động ngân hàng. Nguồn vốn chủ sở hữu của các ngân hàng (sau khi trích lập dự phòng các khoản nợ và giảm giá tài sản) là điều Chính phủ của các quốc gia quan tâm do đây là căn cứ để yêu cầu các ngân hàng tăng vốn, cho vay thêm hoặc yêu cầu các ngân hàng có mức an toàn vốn thực tế dưới mức tối thiểu theo quy định phải buộc mua lại, sáp nhập, hợp nhất hoặc giải thể. Tùy theo quy định của các quốc gia sẽ có những quy định về vốn khác nhau, trong đó quy định về vốn pháp định khi thành lập
ngân hàng.
Ở Việt Nam, Luật các TCTD quy định điều kiện cấp Giấy phép đầu tiên đối với ngân hàng là có vốn điều lệ, vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định, và ngân hàng phải duy trì giá trị thực của vốn điều lệ hoặc vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định.
Về tiêu chuẩn an toàn vốn: Hiệp ước Basle về tiêu chuẩn vốn quốc tế năm 1987 chính thức thông qua năm 1988 (gồm Mỹ và 11 nước công nghiệp hàng đầu). Hiệp ước Basel đã thông qua tiêu chuẩn mới về vốn, áp dụng đối với các ngân hàng, tổ chức tài chính trong phạm vi quyền hạn tương ứng. Hiệp ước Basel đã được phát triển thành một khung tiêu chuẩn toàn cầu để giải quyết yêu cầu cấp bách cho một thị trường tài chính an toàn hơn. Hiệp ước tập trung vào định nghĩa mức vốn tối thiểu, theo đó các ngân hàng phải duy trì một mức vốn tối thiểu không nhỏ hơn 8% của tổng tài sản có rủi ro. Liên quan tới việc duy trì vốn bắt buộc đối với NHTM thì ngân hàng phải thường xuyên duy trì tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu bao gồm tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu riêng lẻ và tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu hợp nhất ở một tỷ lệ bắt buộc, thường là mức 8% trở lên (theo chuẩn mực quốc tế Basel II). Tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu được tính theo tỷ lệ phần trăm (%) giữa vốn tự có và tổng tài sản có đã được điều chỉnh theo hệ số rủi ro.
Hiệp ước Basel I ra đời từ năm 1988 nhưng phải 17 năm sau Việt Nam mới bắt đầu thực hiện theo Basel I với các quy định đảm bảo các tỷ lệ an toàn trong hoạt động của các TCTD. Các quy định hiện hành nhìn chung đã theo tinh thần của Basel II, tuy nhiên mức độ vận dụng của các ngân hàng Việt Nam vẫn còn chưa đầy đủ do thiếu cơ sở hạ tầng kỹ thuật và cơ sở dữ liệu, được tính toán trên cơ sở các chuẩn mực kế toán Việt Nam. Trong giai đoạn 2016-2020, mục tiêu đặt ra của NHNN là “tiếnhành đánh giá, xếp hạng các TCTD theo chuẩn mực quốc tế; về cơ bản áp dụng đầy đủ 25 nguyên tắc của Basel, áp dụng các chuẩn mực và thông lệ quốc tế về an toàn hoạt động ngân hàng theo Basel II trước năm 2018 và thực hiện Basel III vào năm 2020. Các chuẩn mực an toàn được áp dụng phù hợp với quy mô và phạm vi hoạt động của các định chế tài chính.”
Quy định về “chuẩn mực” vốn đối với ngân hàng sau khi thực hiện mua lại, sáp nhập, theo đó (i) Vốn là một trong những điều kiện tiên quyết để thành lập một ngân hàng. (ii) An toàn vốn tối thiểu được đặt ra ngày một gay gắt trong quá trình hoạt động ngân hàng, buộc các cơ quan quản lý ngân hàng và bản thân các ngân hàng phải tiếp cận thực hiện các chuẩn mực này. Mua lại và sáp nhập liên quan đến việc thành lập, hoạt động, tổ chức và tổ chức lại NHTM; liên quan đến vốn, tỷ lệ an toàn vốn của ngân hàng thực hiện mua lại, sáp nhập sau khi mua lại và sáp nhập. Vì vậy “chuẩn mực” về vốn, tỷ lệ an toàn vốn được xem là tiêu chuẩn, điều kiện quan trọng để một thương vụ mua lại và sáp nhập ngân hàng được phép thực hiện.
Tiêu chuẩn, điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn cổ phần.
Ngân hàng và các dịch vụ tài chính là các lĩnh vực kinh doanh có điều kiện. Các quốc gia trên thế giới đều hạn chế việc mở cửa đối với loại hình kinh doanh này và việc mở cửa phải theo những lộ trình nhất định. Pháp luật hiện hành của Việt Nam cũng khống chế nhà đầu tư trong nước sở hữu cổ phần của NHTM, khống chế nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của TCTD Việt Nam.Việc nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp trong nước liên quan đến phương thức cung cấp dịch vụ thông qua sự hiện diện thương mại tại quốc gia. Với các ngành và phân ngành khác đã cam kết, mức cổ phần do các nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ khi mua cổ phần tại doanh nghiệp trong nước phải phù hợp với các hạn chế về tỷ lệ tham gia vốn của nước ngoài được quy định trong các ngành và phân ngành đó, bao gồm cả hạn chế dưới dạng thời gian chuyển đổi nếu có, ngoại trừ đối với việc góp vốn dưới hình thức mua cổ phần trong các NHTMCP và với những ngành không cam kết.
Những vấn đề và quy định nêu trên về tỷ lệ sở hữu cổ phần ngân hàng, điều kiện mua, bán cổ phần của nhà đầu tư trong và nước ngoài là nhằm phòng tránh những rủi ro khác nhau cho nền kinh tế. Đây cũng là một trong những đặc điểm của pháp luật về mua lại và sáp nhập NHTM. Tỷ lệ sở hữu cổ phần, điều kiện mua, bán cổ phần của nhà đầu tư trong và ngoài nước đối với NHTM được xác định là một nội dung trong những tiêu chuẩn, điều kiện đặt ra khi thực hiện khi mua lại và sáp nhập NHTM.
Tiêu chuẩn, điều kiện về giải quyết quyền và lợi ích hợp pháp của người gửi tiền, người lao động.
Ngân hàng là nơi tích trữ tiết kiệm hàng đầu của công chúng, đặc biệt là tiết kiệm của cá nhân và hộ gia đình. Vì vậy bảo vệ quyền lợi của khách hàng là rất quan trọng, nếu không ý thức được vấn đề này thì rủi ro của ngân hàng kéo theo hệ lụy cho người gửi tiền có thể làm rối loạn trật tự an toàn xã hội.
Về nguyên tắc khi thực hiện mua lại và sáp nhập, NHTM mua lại, nhận sáp nhập sẽ có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ nợ đối với khoản vay, tiền gửi dưới mọi hình thức của NHTM bị mua lại và bị sáp nhập. Như vậy, ngân hàng mua lại, nhận sáp nhập sẽ phải có trách nhiệm thanh toán, hoàn trả đầy đủ (i) Tiền gốc; (ii) Tiền lãi; (iii) Thanh toán đúng hạn và (iv) Các thỏa thuận khác giữa người gửi tiền với ngân hàng bị mua lại, bị sáp nhập. Việc ngân hàng thực hiện các nghĩa vụ đối với người gửi tiền để bảo đảm quyền của người gửi tiền là một trong những tiêu chuẩn, điều kiện bắt buộc khi thực hiện mua lại và sáp nhập ngân hàng.
Quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động khi trong trường hợp thực hiện mua lại và sáp nhập NHTM có thể hiểu là: (1) Quyền có việc làm với vị trí việc làm, điều kiện làm việc như trước khi thực hiện mua lại và sáp nhập; (2) Quyền được nhận thu nhập tương đương như trước khi thực hiện mua lại và sáp nhập; (3) Quyền được hưởng bảo hiểm xã hội, y tế, phúc lợi xã hội và các quyền lợi khác như tại ngân hàng trước khi thực hiện mua lại và sáp nhập. Các quyền này cần được đảm bảo tiếp tục thực hiện theo thỏa thuận đã ký kết giữa người lao động với người sử dụng lao động là các ngân hàng trước khi bị mua lại, bị sáp nhập. Các ngân hàng thực hiện mua lại, nhận sáp có nghĩa vụ thực hiện các thỏa thuận đã ký kết giữa ngân hàng bị mua lại, bị sáp nhập đối với người lao động, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.Quyền và lợi ích hợp pháp của người gửi tiền, người lao động được ghi nhận như là một vấn đề cần ưu tiên xử lý trong một thương vụ mua lại và sáp nhập NHTM. Đây cũng là một trong những tiêu chí, điều kiện khi thực hiện mua lại và sáp nhập NHTM, được đề cập trong quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng mua lại, sáp nhập và phải được cơ quan quản lý ngân hàng thông qua.
1.2.4.2. Xác định vềphương án và sự chấp thuận phương án của cơ quản lý có thẩm quyền quyết định mua lại và sáp nhập.
Tiêu chuẩn, điều kiện về phương án mua lại và sáp nhập và s ự chấp thuâ ̣n phương án mua lại và sáp nhâ ̣p của cơ quan quản lý có thẩm quyền.
Phương án mua lại và sáp nhập NHTM được hiểu là văn bản cung cấp những thông tin cơ bản, quan trọng để các bên thực hiện mua lại và sáp nhập gửi tới cơ quan quản lý ngân hàng và cần được sự đồng ý của cơ quan quản lý ngân hàng. Pháp luật sẽ quy định những thông tin cần thiết phải có trong phương án mua lại và sáp nhập gửi cơ quan quản lý ngân hàng để xem xét, quyết định. Những thông tin trong phương án mua lại và sáp nhập này một mặt thể hiện sự tuân thủ pháp luật, một mặt thể hiện ý chí, nguyện vọng của các bên khi thực hiện mua lại và sáp nhập.
Cơ quan quản lý ngân hàng sẽ xem xét, đánh giá thương vụ mua lại và sáp nhập ngân hàng trên cơ sở phương án mua lại và sáp nhập có đáp ứng các tiêu chuẩn, điều kiện được pháp luật quy định hay không và sẽ có ý kiến trả lời chính thức bằng văn bản việc chấp thuận hay không đối với thương vụ này. Các bên tham gia mua lại và sáp nhập ngân hàng chỉ được phép thực hiện khi có ý kiến đồng ý chính thức bằng văn bản từ cơ quan quản lý ngân hàng. Những nội dung trong phương án mua lại và sáp nhập có liên quan đến thẩm quyền quản lý của cơ quan nào thì khi thực hiện mua lại, sáp nhập cần phải có sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan quản lý có thẩm quyền đó.
Căn cứ vào các tiêu chuẩn, điều kiện mua lại, sáp nhập NHTM nêu trên, tiêu chuẩn, điều kiện mua lại và sáp nhập NHTM trong trường hợp thực hiện tự nguyện và bắt buộc được xác định như sau:
Trường hợp thực hiện tự nguyện: Ngân hàng là một doanh nghiệp đặc biệt, hoạt động của NHTM có tác động sâu sắc đến tình hình kinh tế, xã hội của mỗi quốc gia, vì vậy việc tiến hành các hoạt động mua lại và sáp nhập ngân hàng cần được đặt trong một khuôn khổ pháp lý vững việc mua lại và sáp nhập để phù hợp với mục tiêu phát triển của doanh nghiệp, đáp ứng quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật. Theo nguyên tắc tự nguyện, các bên thực hiện mua lại và sáp nhập NHTM sẽ
cùng trao đổi, thỏa thuận các nội dung phục vụ cho mục đích mua lại và sáp nhập của các bên trước khi được cơ quan quản lý ngân hàng phê duyệt phương án mua lại, sáp nhập.
Tiêu chuẩn, điều kiện mua lại và sáp nhập NHTM theo hình thức tự nguyện được xác định là: Không vi phạm pháp luật cạnh tranh về hành vi tập trung kinh tế sau khi thực hiện mua lại và sáp nhập; Đáp ứng yêu cầu về vốn, tỷ lệ an toàn vốn sau khi thực hiện mua lại và sáp nhập; Đáp ứng yêu cầu về tỷ lệ sở hữu cổ phần sau khi thực hiện mua lại và sáp nhập; Đáp ứng yêu cầu về giải quyết quyền và lợi ích hợp pháp của người gửi tiền, người lao động sau khi thực hiện mua lại và sáp nhập; Có phương án mua lại và sáp nhập theo quy định và sự chấp thuận phương án mua lại và sáp nhập của cơ quan quản lý có thẩm quyền.
Trường hợp bắt buộc thực hiện: Thực hiện mua lại và sáp nhập ngân hàng không chỉ mang tính tự nguyện của các ngân hàng mà còn là biện pháp thực hiện tái cấu trúc ngân hàng, được nhiều quốc gia tiến hành để xử lý các ngân hàng yếu kém, giúp hệ thống ngân hàng không đổ vỡ .
Việc thực hiện mua lại và sáp nhập bắt buộc được thực hiện trên cơ sở cơ quan quản lý ngân hàng tiến hành phân loại ngân hàng dựa theo các chuẩn mực quốc tế. Những ngân hàng không đáp ứng đủ các tiêu chuẩn an toàn bị buộc để cơ quan quản lý ngân hàng giới thiệu những NHTM lành mạnh ở trong hoặc ngoài nước mua lại, hoặc chỉ định NHTM do nhà nước nắm cổ phần chi phối mua lại, hoặc do chính cơ quan quản lý ngân hàng mua lại. Những ngân hàng gặp khó khăn nhưng có thể phục hồi sẽ được yêu cầu sáp nhập hoặc hợp nhất với nhau. Những ngân hàng được giới thiệu hay chỉ định mua lại thường là những ngân hàng có vốn điều lệ lớn, có tình hình tài chính lành mạnh, kinh nghiệm quản trị tốt, các tỷ lệ an toàn đảm bảo hoạt động ngân hàng theo quy định, quan trọng hơn là những ngân hàng này có khả năng vực dậy các ngân hàng yếu kém sau khi mua lại. Việc Chính phủ mua lại hoặc đầu tư vào vốn cổ phần của các ngân hàng yếu kém là một trong những giải pháp tạm thời cuối cùng đối với các NHTM không có khả năng sáp nhập hoặc hợp nhất.
thực hiện là: Ngân hàng vi phạm nghiêm trọng quy định các giới hạn, các tỷ lệ bảo