Hiện nay, hoạt động mua bán - sáp nhập doanh nghiệp ở Việt Nam được quy định và điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Ngân hàng là một loại hình doanh nghiệp, vì vậy ngân hàng cũng bị điều chỉnh bởi các quy định chung của pháp luật về hoạt động mua lại và sáp nhập đối với doanh nghiệp. Quy định của Nhà nước liên quan đến hoạt động M&A được đề cập đến trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như Luật Cạnh tranh 2018; Luật đầu tư 2014; Luật doanh nghiệp 2014; Luật Chứng khoán 2006. Do mục tiêu điều chỉnh hoạt động mua bán - sáp nhập doanh nghiệp trong các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau nên cũng có những cách hiểu khác nhau:10
-Bộ luật dân sự năm 2005 và gần đây nhất là bộ luật dân sự 2015 (có hiệu lực từ năm 2017): các văn bản này đã đặt nền tảng cơ bản cho việc điều chỉnh hoạt động mua bán như: Quy định quyền tự do kinh doanh của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ (Điều 50 BLDS năm 2005) liên quan đến nguyên tắc tự nguyện khi tiến hành mua bán; quy định về quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến nội dung, chuyển giao, sở hữu quyền sở hữu trí tuệ khi thực hiện mua bán; quy định về chế định hợp đồng chủ yếu điều chỉnh giao dịch mua bán ngân hàng dưới khía cạnh hợp đồng giữa các bên, theo đó hợp đồng mua bán phải tuân thủ và không trái với những nguyên tắc, quy định chung mà bộ luật này đã quy định; quy định về xác lập, chấm dứt về quyền sở hữu khi thực hiện mua bán, theo đó căn cứ vào các quy định này các bên mua bán sẽ chuyển giao tài sản, quyền và nghĩa vụ của các bên.
- Luật cạnh tranh 2018 và Nghị định 116/2005/NĐ-CP về việcquy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh: Các văn bản này quy định về tập trung kinh
tế tại các Điều 29 đến 45. Khi thực hiện mua bán doanh nghiệp nói chung và NHTM nói riêng, hành vi mua bán được quy định là tập trung kinh tế và chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. Luật cạnh tranh sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung kinh tế và là tiêu chí duy nhất để xác định cách thức xử lý.
- Luật Doanh nghiệp 2014: Luật doanh nghiệp ra đời đã cung cấp một khuôn khổ pháp lý ban đầu để tạo cơ hội cho các tổ chức nước ngoài có thể sở hữu cổ phần, đầu tư gián tiếp vào các doanh nghiệp Việt Nam. Với vai trò tổ chức và thiết lập mô hình hoạt động cho các loại hình doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp có nhiều nội dung liên quan trực tiếp đến sáp nhập, hợp nhất và đặc biệt là mua lại doanh nghiệp. Chẳng hạn, để xác định khái niệm mua lại doanh nghiệp, khi thực thi cơ quan quản lý cạnh tranh có dẫn chiếu tới Luật Doanh nghiệp 2014. Vấn đề mấu chốt để xác định việc mua lại là quyền kiểm soát và chi phối doanh nghiệp bị mua lại, theo đó, nếu việc mua tài sản chưa đủ tạo nên quyền chi phối kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại thì chưa cấu thành hiện tượng tập trung kinh tế. Tùy theo từng hình thức tổ chức doanh nghiệp mà mức vốn đủ để chi phối các vấn đề tài chính, kinh doanh của doanh nghiệp là khác nhau. Pháp luật về doanh nghiệp có vai trò làm rõ hơn những vấn đề mà Luật cạnh tranh chưa quy định chi tiết về các hành vi sáp nhập, hợp nhất và mua lại.
- Luật đầu tư (2014): Đạo luật này có một số quy định liên quan đến hoạt động mua bán doanh nghiệp, theo đó đạo luật này khẳng định: “Nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế thông qua việc mua cổ phần phát hành lần đầu hoặc cổ phần phát hành thêm của công ty cổ phần” (Khoản 1, Điều 25). Luật cũng quy định các hình thức nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế (Khoản 2, Điều 25).11
- Bộ luật lao động năm 2012: Khi thực hiện mua lại, chủ thể thực hiện cần phải tham chiếu với Bộ luật để đảm bảo thực hiện đúng các quy định của pháp luật. Theo quy định tại Bộ luật lao động, đối với quyền lợi của người lao động, người sử dụng lao động kế tiếp phải chịu trách nhiệm tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động với người
lao động. Trong trường hợp không sử dụng hết số lao động hiện có thì phải có phương án sử dụng lao động theo quy định của pháp luật. Đối với trường hợp phải giảm bớt nhân sự, đòi hỏi phải chấm dứt hợp đồng lao động thì người lao động phải chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định của Bộ luật lao động và người lao động được trợ cấp mất việc theo quy định của Bộ luật này.
- Luật chứng khoán (2006) và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật chứng khoán (2010): Các đạo luật này có những quy định điều chỉnh hoạt động mua bán trong lĩnh vực chứng khoán và các công ty đại chúng. Mặc dù Luật chứng khoán không quy định cụ thể và đưa ra khái niệm mua lại như Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật cạnh tranh nhưng Luật cũng đã có những quy định về hạn chế tập trung kinh tế trên thị trường chứng khoán như các quy định về “cổ đông lớn”. Luật chứng khoán cũng có các điều khoản liên quan đến tập trung kinh tế thông qua các giao dịch trên thị trường chứng khoán.
- Luật Ngân hàng nhà nước 2010 và Luật các TCTD 2010: Các đạo luật này quy định về tổ chức và hoạt động của NHNN Việt Nam cũng như việc thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể TCTD; thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại điện của TCTD nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng. Thông tư số 04/2010/TT-NHNN: Văn bản này quy định việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại TCTD ở Việt Nam. Có thể nhận thấy, Luật các TCTD, Luật NHNN và Thông tư số 04/2010/TT-NHNN đều là các văn bản pháp lý chuyên ngành điều chỉnh trực tiếp các nội dung liên quan đến giao dịch mua bán TCTD nói chung và NHTM nói riêng.
Ngoài ra, còn nhiều luật khác điều chỉnh hoạt động mua bán như Luật sở hữu trí tuệ điều chỉnh khía cạnh chuyển giao quyền tác giả, công nghệ, bí mật kinh doanh giữa các bên; Luật kế toán quy định về việc hợp nhất báo cáo tài chính; Luật kiểm toán để kiểm tra các hoạt động về tài chính của doanh nghiệp để xác định giá trị tài sản của doanh nghiệp; Luật thuế điều chỉnh thanh quyết toán thuế khi thực hiện mua bán… Các văn bản này tạo nên khung pháp lý cho các hoạt động mua bán doanh nghiệp. Tùy thuộc vào từng giao dịch mà doanh nghiệp phải thực hiện các quy định
tại văn bản pháp luật cụ thể.
Tóm lại, có thể nhận thấy khung pháp lý liên quan đến hoạt động mua bán ngân hàng ở Việt Nam không chỉ bao gồm các văn bản luật và văn bản dưới luật khác nhau do Nhà nước ban hành, mà còn bao gồm các thỏa thuận, hiệp ước song phương và đa phương như các cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO, các quy định trong Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, các Hiệp định ASEAN… Mỗi văn bản luật trên chi phối hay điều chỉnh các vấn đề khác nhau còn nằm rải rác hàm chứa những nội dung rời rạc ở những văn bản và bộ luật khác nhau gây nhiều khó khăn cho hoạt động M&A tại Việt Nam thời điểm hiện tại.12
2.1.2.Vềhoạt động mua lại và sáp nhập ngân hàng thương mại hiện nay
2.1.2.1. Quy định về tiêu chuẩn, điều kiện mua lại và sáp nhập
Pháp luật hiện hành quy định về tiêu chuẩn, điều kiện thực hiện mua lại và sáp nhập NHTM bao gồm các nội dung sau đây:
- Quy định tiêu chuẩn, điều kiện về tập trung kinh tế khi thực hiện mua lại và sáp nhập ngân hàng thương mại:
Từ những nội dung cơ bản của pháp luật cạnh tranh, hoạt động mua lại và sáp nhập NHTM sẽ phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh thông qua hành vi tập trung kinh tế. Hoạt động mua lại và sáp nhập NHTM bị cấm nếu thị phần kết hợp của các NHTM tham gia mua lại và sáp nhập chiếm trên 50% trên thị trường liên quan; được thực hiện khi thị phần kết hợp của các NHTM tham gia mua lạivà sáp nhập từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan nhưng phải thông báo cho Cục quản lý cạnh tranh13 trước khi mua lại và sáp nhập; khi thị phần kết hợp của các NHTM tham gia mua lại, sáp nhập dưới 30% trên thị trường liên quan thì được thực hiện vàkhông phải thông báo cho Cục quản lý cạnh tranh trước khi mua lại và sáp nhập.
Hoạt động mua lại và sáp nhập trong lĩnh vực ngân hàng khá đặc thù, cách xác định các tiêu chí về thị phần, thị trường liên quan đã được quy định thành điều khoản
riêng trong Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh. Áp dụng qui định của Luật cạnh tranh trong việc xác định thị phần đối với các NHTM nếu muốn tham gia vào hoạt động mua lại và sáp nhập, doanh thu để xác định thị phần của NHTM được tính bằng tổng các khoản thu nhập sau đây: (1) Thu nhập tiền lãi; (2) Thu nhập phí từ hoạt động dịch vụ; (3) Thu nhập từ hoạt động kinh doanh ngoại hối; (4) Thu nhập từ lãi góp vốn, mua cổ phần; (5) Thu nhập từ hoạt động kinh doanh khác; (6) Thu nhập khác (Điều 12, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP). Thông tư 04/2010/TT-NHNN quy định điều kiện đầu tiên để được sáp nhập, hợp nhất, mua lại TCTD là không thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm theo quy định tại Luật cạnh tranh; TCTD tham gia sáp nhập, hợp nhất, mua lại có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh hoặc đề nghị được hưởng miễn trừ đối với trường hợp sáp nhập bị cấm theo quy định của Luật cạnh tranh. Quy định dẫn chiếu tới Luật cạnh tranh này đã bao gồm hay loại trừ các quy định về tập trung bị cấm theo quy định của Luật cạnh tranh.
Các quy định về mua lại và sáp nhập trong lĩnh vực ngân hàng đã được dẫn chiếu tới Luật cạnh tranh về các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm hoặc trường hợp được hưởng miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm. Điều này phù hợp với quy định của pháp luật cạnh tranh. Bên cạnh đó, các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện mua lại và sáp nhập trong lĩnh vực ngân hàng đã cụ thể hóa và hỗ trợ quá trình kiểm soát các hành vi tập trung kinh tế bị cấm theo quy địnhcủa Luật cạnh tranh.
- Quy định tiêu chuẩn, điều kiện về vốn, an toàn vốn khi thực hiện mua lại và sáp nhập ngân hàng thương mại:
Luật các TCTD quy định điều kiện cấp Giấy phép đầu tiên đối với ngân hàng là có vốn điều lệ, vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định (điểm a, Khoản 1, Điều 20)14. Luật giao Chính phủ quy định mức vốn pháp định đối với từng loại hình TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài (Khoản 1, Điều 19) và ngân hàng phải duy trì giá trị thực của vốn điều lệ hoặc vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định
14 Luật số 47/2010/QH12 ngày 16/06/2010
(Khoản 2, Điều 19). Theo đó TCTD phải duy trì giá trị thực của vốn điều lệ hoặc vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định, NHNN quy định cụ thể việc xử lý trường hợp khi giá trị thực của vốn điều lệ của TCTD giảm thấp hơn mức vốn pháp định (Điều 19). Nghị định số 10/2011/NĐ-CP ngày 26/01/2011 của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006 về ban hành Danh mục mức vốn pháp định của các TCTD quy định từ năm 2011 yêu cầu vốn pháp định đối với NHTMCP Việt Nam là 3.000 tỷ đồng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài là 15 triệu USD. Như vậy, ngân hàng mua lại sau khi mua lại, ngân hàng nhận sáp nhập sau khi sáp nhập phải có mức vốn điều lệ tối thiểu là 3.000 tỷ đồng.
Đối với các quy định về bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng, Luật các TCTD quy định TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải duy trì tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu 8% hoặc tỷ lệ cao hơn theo quy định của NHNN trong từng thời kỳ (điểm b, Khoản 1, Điều 130). Luật giao NHNN quy định cụ thể các tỷ lệ bảo đảm an toàn quy định tại Khoản 1 Điều này đối với từng loại hình TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài (Khoản 3, Điều 130). Trong trường hợp TCTD không đạt hoặc có khả năng không đạt tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu theo quy định tại điểm b, Khoản 1, Điều 130, TCTD phải báo cáo NHNN giải pháp, kế hoạch khắc phục để bảo đảm tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu theo quy định. NHNN áp dụng các biện pháp cần thiết theo quy định tại Điều 149 của Luật các TCTD nhằm bảo đảm để TCTD đạt tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu (Khoản 5, Điều 130). Luật cũng quy định, TCTD phải ban hành các quy định nội bộ có nội dung quy định về tuân thủ tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu (điểm c, Khoản 2, Điều 93). Thông tư số 36/2014/TT-NHNN 15của NHNN quy định các giới hạn, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Thông tư quy định TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải thường xuyên duy trì tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu bao gồm tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu riêng lẻ và tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu hợp nhất ở mức 9%. Tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu được tính theo tỷ lệ phần trăm (%) giữa vốn tự có và tổng tài sản có đã được điều chỉnh theo hệ số rủi ro.
Quy định tiêu chuẩn, điều kiện mua lại, sáp nhập NHTM không được quy định
trực tiếp bởi Luật các TCTD mà do Thông tư 04/2010/TT-NHNN của NHNN điều chỉnh. Thông tư quy định ngân hàng sau khi mua lại, nhận sáp nhập phải đảm bảo mức vốn điều lệ tối thiểu bằng mức vốn pháp định theo quy định của pháp luật hiện hành. Ngoài ra, ngân hàng sau khi mua lại, nhận sáp nhập còn phải tuân thủ các tỷ lệ đảm bảo an toàn hoạt động theo quy định. Trên thực tế việc mua lại, sáp nhập có thể khiến ngân hàng mua lại, nhận sáp nhập tăng mức nợ xấu nhưng các tỷ lệ đảm bảo an toàn hoạt động phải ở mức theo quy định.
- Quy định tiêu chuẩn, điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn cổ phần, về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam khi thực hiện mua lại và sáp nhập ngân hàng thương mại:
Để hạn chế sự thâu tóm được hiểu tương tự như đề phòng một cá nhân, tổ chức giữ quyền chi phối ngân hàng, Luật các TCTD quy định về giới hạn tỉ lệ sở hữu cổ phần: Một cổ đông là cá nhân không được sở hữu vượt quá 5% vốn điều lệ của một TCTD; một cổ đông là tổ chức không được sở hữu vượt quá 15% vốn điều lệ của một TCTD, trừ một số trường hợp đặc biệt; cổ đông và những người liên quan của cổ đông đó không được sở hữu vượt quá 20% vốn điều lệ của một TCTD (Điều 55).
Đối với việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của TCTD Việt Nam, pháp luật quy định về điều kiện, thủ tục mua cổ phần, tổng mức sở hữu cổ phần tối đa của các nhà đầu tư nước ngoài, tỷ lệ sở hữu cổ phần tối đa của một nhà đầu tư nước ngoài tại một TCTD Việt Nam; điều kiện đối với TCTD Việt Nam bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài (Nghị định số 01/2014/NĐ-CP ngày 03/01/2014 quy định về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của TCTD Việt Nam). Theo quy định hiện hành, tỷ lệ sở hữu cổ phần của một cá nhân nước ngoài không được vượt quá 5% vốn điều lệ của một TCTD Việt Nam; tỷ lệ sở hữu cổ phần của một tổ chức nước ngoài không được vượt quá 15% vốn điều lệ của một TCTD tại Việt Nam trừ trường hợp tỷ lệ sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư chiến lược nước ngoài không được vượt quá 20% vốn điều lệ của một TCTD Việt Nam; tỷ lệ sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư nước ngoài đó không được vượt quá 20% vốn điều lệ của một TCTD Việt Nam. Tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài
không vượt quá 30% vốn điều lệ của một NHTM Việt Nam. Bên cạnh mức trần sở hữu là 30%, Nghị định còn quy định trong trường hợp đặc biệt để thực hiện cơ cấu lại TCTD yếu kém, gặp khó khăn, bảo đảm an toàn hệ thống TCTD, Thủ tướng Chính phủ quyết định tỷ lệ sở hữu cổ phần của một tổ chức nước ngoài, một nhà đầu tư chiến lược nước ngoài, tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài tại một TCTD cổ phần yếu kém được cơ cấu lại vượt quá giới hạn quy định. Mới đây, Nghị định số 60/2015/NĐ-CP16
quy định tỷ lệ sở hữu nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam vừa được Chính phủ ban hành (có hiệu lực từ tháng 9/2015) đã tháo bỏ trần sở hữu nước ngoài là 49% ở đa số các lĩnh vực, riêng một số lĩnh vực trọng yếu như ngân hàng vẫn sẽ duy trì sở hữu nước ngoài ở mức trần 30%.