Trong quá trình thực hiện Luật doanh nghiệp, công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp, đặc biệt là công tác quản lý doanh nghiệp sau đăng ký kinh doanh trên địa bàn thành phố Hà Nội, qua nghiên cứu, khảo sát thực tế còn gặp những vấn đề khó khăn, vướng mắc chính sau đây:
2.4.2.1. Khó khăn trong đăng ký kinh doanh
Về phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp 2005
Luật Doanh nghiệp 2005 ban hành với phạm vi điều chỉnh “về việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế (sau đây gọi chung là doanh nghiệp); quy định về nhóm công ty.”. Theo quy định trên việc đăng ký kinh doanh được thực hiện theo Luật doanh nghiệp, tuy nhiên việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh được điều chỉnh bởi nhiều văn bản luật khác nhau (như Luật Đầu tư - Điều 50; Luật kinh doanh bảo hiểm - Điều 65; Luật chứng khoán - Điều 59…) và do nhiều cơ quan cấp Giấy chứng nhận (cơ quan đăng kinh doanh, cơ quan quản lý
hoạt động đầu tư, Sở Tư pháp, Ban quản lý khu CN&CX, UBCK Nhà nước, Bộ Tài Chính…). Cụ thể một số ví dụ như: (1) Điều 20 Luật Doanh nghiệp và Điều 50 Luật Đầu tư đều quy định về việc nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam được cấp giấy chứng nhận đầu tư, đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Về mặt pháp lý giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh xác lập địa vị pháp lý của doanh nghiệp (giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gắn với một doanh nghiệp), trong khi giấy chứng nhận đầu tư chỉ xác lập tính hợp pháp cho một hành vi kinh doanh của doanh nghiệp (giấy chứng nhận đầu tư gắn với một dự án). (2) Điều 65 Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cũng là một ví dụ tương tự.
Về thành phần hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định 43/2010/NĐ-CP hồ sơ thành lập Công ty cổ phần, Công ty TNHH và Công ty hợp danh nộp cho cơ quan đăng ký kinh doanh phải có bản dự thảo điều lệ Công ty. Thực tế, trong quá trình hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp có quyền sửa đổi nội dung Điều lệ mà không cần phải thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh do đó bản Dự thảo Điều lệ công ty nộp cho cơ quan đăng ký kinh doanh tại thời điểm thành lập có thể không phải là bản có giá trị cuối cùng. Về phía cơ quan đăng ký kinh doanh, việc thu bản dự thảo Điều lệ của doanh nghiệp là không cần thiết vì chỉ cần Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (đối với Công ty cổ phần, Công ty TNHH 2 thành viên và Công ty hợp danh thì có thêm Danh sách thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty hợp danh; danh sách cổ đông sáng lập công ty cổ phần lập theo mẫu do Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định) là đủ thông tin để cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Về ngành nghề đăng ký kinh doanh và việc hướng dẫn ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Hiện nay theo quy định của Luật doanh nghiệp: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm. Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định”. Và khoản 1 điều 7 Nghị định 43/2010/NĐ-CP quy định: “Căn cứ vào Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, người thành lập doanh nghiệp tự lựa chọn ngành, nghề kinh doanh và ghi mã ngành, nghề kinh doanh vào Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp. Cơ quan đăng ký kinh doanh đối chiếu và ghi ngành, nghề kinh doanh, mã số ngành, nghề kinh doanh vào Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp”. Hiện nay, nếu doanh nghiệp đăng ký ghi ngành nghề theo mã cấp 4, thì danh mục ngành nghề doanh nghiệp đăng ký có thể dài đến cả chục trang giấy. Điều này thực sự không cần thiết, bởi doanh nghiệp chỉ cần ghi ngành nghề theo mã cấp 2 hoặc cấp 3 là đã đáp ứng đủ yêu cầu kinh doanh của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, có quá nhiều ngành nghề thực tế có trong xã hội nhưng lại không có trong hệ thống này và trong hệ thống có những ngành nghề không phải là ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp. Việc để doanh nghiệp tìm hiểu và ghi đúng ngành nghề theo mã ngành của Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam rất mất thời gian, trong khi đó “Việc mã hóa ngành, nghề đăng ký kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chỉ có ý nghĩa trong công tác thống kê”.
Quy định về chứng chỉ hành nghề tại Điều 16, 17, 18, 19 của Luật doanh nghiệp: “Chứng chỉ hành nghề của giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề” chưa được giải thích rõ và không thống nhất với quy
định của pháp luật chuyên ngành, dẫn đến vướng mắc khi doanh nghiệp kinh doanh đa ngành, nghề và một giám đốc, cá nhân không thể có đủ tất cả các loại chứng chỉ hành nghề theo quy định.
Mặc dù Luật Doanh nghiệp đã quy định các ngành nghề bị cấm kinh doanh và các ngành nghề kinh doanh có điều kiện nhưng danh mục này vẫn chưa được cụ thể, gây ra sự lúng lúng cho cơ quan đăng ký kinh doanh. Mặt khác, theo quy định thì một trong những nhiệm vụ của Phòng đăng ký kinh doanh là hướng dẫn người đăng ký kinh doanh về ngành, nghề kinh doanh phải có điều kiện và điều kiện kinh doanh các ngành, nghề đó. Nhưng trong thực tế, các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện do nhiều cơ quan quản lý nhà nước khác nhau ban hành dưới các hình thức văn bản pháp luật khác nhau. Do vậy, rất khó khăn trong việc theo dõi, cập nhật văn bản quy phạm pháp luật. Trong khi đó, quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thường mang tính kỹ thuật, chuyên ngành, đòi hỏi phải có cán bộ chuyên môn nghiệp vụ nghiên cứu và hướng dẫn; cán bộ làm công tác đăng ký kinh doanh không thể nắm hết được các điều kiện kinh doanh này. Vì vậy pháp luật giao nhiệm vụ này cho Phòng đăng ký kinh doanh là không khả thi. Mặt khác, pháp luật quy định sau khi cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận này được gửi tới sở quản lý ngành, như vậy đúng ra trách nhiệm hướng dẫn doanh nghiệp về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện là của các cơ quan quản lý chuyên ngành.
Các quy định về góp vốn
- Điều 4 Luật Doanh nghiệp quy định:“Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn
của công ty”. Trên thực tế, việc doanh nghiệp góp vốn bằng tài sản có giấy chứng nhận quyền sử dụng (như đất đai, xe máy, ô tô..) thì rất dễ dàng do đã có quy định của pháp luật về quyền sở hữu tài sản phải đăng ký. Tuy nhiên, có những trường hợp doanh nghiệp nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh trong đó có nội dung góp vốn bằng các tài sản khác như giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật thì cơ quan đăng ký kinh doanh lại gặp vướng mắc trong khi thụ lý các hồ sơ này.
- Điều 30 Luật Doanh nghiệp quy định “Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đông sáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí”. Tuy nhiên trong hồ sơ thành lập mới (cả hồ sơ thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh) Luật Doanh nghiệp không có quy định về việc doanh nghiệp phải nộp biên bản định giá tài sản. Ngoài ra, trường hợp Công ty TNHH 1 thành viên, DNTN thì chủ sở hữu hoặc chủ doanh nghiệp định giá được không hay phải do tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá tài sản cũng là một điều băn khoăn, vướng mắc.
- Trường hợp doanh nghiệp góp vốn bằng tài sản có giấy chứng nhận quyền sử dụng (đất đai, nhà cửa, xe ôtô, xe máy…) thì Luật Doanh nghiệp cũng không quy định về việc doanh nghiệp có phải nộp bản sao hợp lệ giấy chứng nhận quyền sử dụng hay không.
Về cổ đông sáng lập
Điều 77 Luật Doanh nghiệp quy định:“Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa”, tuy nhiên Nghị định 102/2010/NĐ-CP lại quy định: Công ty cổ phần mới thành lập phải có ít nhất ba cổ đông sáng lập. Như vậy, quy định này của Nghị định102 vô hình chung đã buộc các công ty cổ phần phải có tối thiểu 3 cổ đông sáng lập. Bên cạnh đó, khoản 1 Điều 88 Luật Doanh nghiệp quy định“Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ
thông được quyền chào bán”, vậy trong trường hợp khi công ty đăng ký thành lập mới có 3 cổ đông sáng lập chỉ nắm giữ 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán thì văn bản nào trong hồ sơ thành lập mới chứng minh được việc cổ đông sáng lập và cổ đông phổ thông tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp mua hết số cổ phần phát hành tương ứng với vốn điều lệ của công ty.
Về trụ sở của doanh nghiệp
Điều 35 Luật Doanh nghiệp quy định:“Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có)”. Theo quy định này và các quy định về sở hữu tài sản trong Hiến pháp 1992, Bộ Luật dân sự, Luật kinh doanh bất động sản, Luật nhà ở, Luật xây dựng…. thì doanh nghiệp có thể sử dụng nhà ở thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình để tổ chức kinh doanh. Tuy nhiên, trên thực tế ở Hà Nội, Bộ Xây dựng lại có văn bản số 03/BXD-QLN ngày 12/01/2010 về việc thực hiện các quy định về quản lý sử dụng nhà chung cư, theo đó doanh nghiệp không được đăng ký trụ sở doanh nghiệp tại các khu chung cư. Đây chỉ là văn bản thông thường của Bộ Xây dựng gửi riêng cho Sở Kế hoạch và Đầu tư Hà Nội (không phải là văn bản pháp quy) nhưng cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn phải từ chối đối với các doanh nghiệp đăng ký trụ sở tại nhà chung cư.
Về đăng ký thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh
Khoản 4 Điều 37 Luật Doanh nghiệp quy định: “Chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh phải mang tên của doanh nghiệp, kèm theo phần bổ sung tương ứng xác định chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh đó”.Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp không có quy định rõ về việc
các chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh của công ty có được đặt tên trùng nhau hay phải đặt tên khác nhau. Ngoài ra, khoản 3 Điều 37 có quy định: “Địa điểm kinh doanh là nơi hoạt động kinh doanh cụ thể của doanh nghiệp được tổ chức thực hiện. Địa điểm kinh doanh có thể ở ngoài địa chỉ đăng ký trụ sở chính”. Do đó, đặt ra vấn đề là chi nhánh và văn phòng đại diện của doanh nghiệp có bắt buộc phải ở ngoài địa chỉ đăng ký trụ sở chính hay vẫn có thể nằm trong cùng địa chỉ đăng ký trụ sở chính.
2.4.2.2. Khó khăn trong thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh Thay đổi vốn điều lệ
- Việc giảm vốn của công ty TNHH, DNTN được Luật Doanh nghiệp quy định rõ, nhưng đối với công ty cổ phần, công ty hợp danh hoàn toàn không có quy định nào đề cập đến nội dung này (ngoại trừ trường hợp quy định tại Khoản 9 Điều 23 Nghị định 102/2010/NĐ-CP). Với công ty cổ phần, căn cứ vào những quy định hiện tại, không xác định được doanh nghiệp có được giảm vốn hay không, và nếu có thể giảm vốn thì theo phương thức nào. Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp thành lập với mục đích để thực hiện dự án lớn (như kinh doanh bất động sản..), hoặc theo cam kết của các cổ đông sẽ góp vốn, nên đăng ký mức vốn lớn. Trong quá trình hoạt động, mục tiêu sản xuất kinh doanh không đạt được hoặc các cổ đông không có khả năng góp vốn, có nhu cầu giảm vốn thì lại không được thực hiện do không có quy định cụ thể, gây khó khăn cho doanh nghiệp. Mặt khác, khi thực hiện các kết luận thanh tra chuyên ngành liên quan đến việc đăng ký lại vốn của doanh nghiệp cho phù hợp với thực tế, thì cơ quan đăng ký kinh doanh lại không có cơ sở để thực hiện.
- Mặt khác Điều 83 Luật Doanh nghiệp quy định về cổ phần ưu đãi hoàn lại và Điều 90, 91 Luật Doanh nghiệp quy định về việc mua lại cổ phần của cổ đông, hai trường hợp trên đều dẫn đến số cổ phần thu/mua về là cổ phần
thuộc nhóm cổ phần được quyền chào bán. Theo quy định tại Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã phát hành, số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty, vậy công ty có phải điều chỉnh lại mức vốn điều lệ (giảm vốn) tương ứng với số cổ phần đã thu/mua lại không.
- Theo quy định tại Điều 151 Luật doanh nghiệp, các công ty có thể thực hiện việc tách bằng cách chuyển một phần tài sản để thành lập công ty mới, trong trường hợp phần tài sản dùng để tách doanh nghiệp được trích từ nguồn vốn điều lệ sẽ dẫn tới việc số vốn điều lệ của doanh nghiệp bị tách giảm. Vậy các doanh nghiệp bị tách có phải thực hiện thủ tục đăng ký giảm vốn điều lệ không, nếu phải làm thủ tục giảm vốn thì trường hợp công ty bị tách là Công ty TNHH 1 thành viên thực hiện như thế nào vì Điều 76 Luật Doanh nghiệp quy định công ty TNHH 1 thành viên không được giảm vốn điều lệ.
- Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp cũng chưa có quy định để điều chỉnh đối với Công ty TNHH, Công ty cổ phần, trong trường hợp thành viên/cổ đông không thực hiện đúng cam kết góp vốn và không có người khác góp bù.
- Hiện nay Luật Doanh nghiệp chưa có quy định về việc: (1) thay đổi cổ đông trong trường hợp cổ đông chết; (2) thay đổi cổ đông/thành viên là pháp nhân bị giải thể, phá sản.
- Về việc đổi tên doanh nghiệp đối với trường hợp tên doanh nghiệp vi phạm quy định về sở hữu công nghiệp, hiện nay Nghị định 43/2010/NĐ-CP chỉ quy định “cơ quan đăng ký kinh doanh ra thông báo yêu cầu doanh nghiệp có tên vi phạm đổi tên doanh nghiệp và làm thủ tục thay đổi tên trong thời hạn hai tháng, kể từ ngày ra thông báo. Sau thời hạn trên, nếu doanh nghiệp không thay đổi tên theo yêu cầu, cơ quan đăng ký kinh doanh thông
báo cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để xử lý theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ.”. Theo quy định này thì chưa rõ về cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cũng như trình tự thủ tục thay đổi tên cũng như chế tài đối với trường hợp doanh nghiệp cố tình không thay đổi tên theo yêu cầu.
2.4.2.3. Khó khăn trong đăng ký chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, sáp nhập,