HÀNG Ở VIỆT NAM
3.2.1. Các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnhngân hàng ngân hàng
3.2.1.1. Thực trạng các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Tại Việt Nam, hoạt động BLNH đƣợc coi là một hình thức cấp tín dụng của TCTD cho khách hàng. Do đó, trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH thực chất là quy trình cấp tín dụng của TCTD cho khách hàng dƣới hình thức bảo lãnh.
Nhƣ đã phân tích tại chƣơng 2 của Luận án, xuất phát từ nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh, pháp luật các nƣớc cũng nhƣ pháp luật Việt Nam không quy định cụ thể về quy trình thực hiện hoạt động BLNH mà chỉ quy định một số trình tự, thủ tục cần thiết nhằm bảo đảm quyền lợi của các chủ thể tham gia hoạt động BLNH. Về nguyên tắc, pháp luật đƣa ra quy định buộc TCTD phải ban hành quy định nội bộ về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH tuân thủ các quy định có liên quan của pháp luật. Cụ thể: Điều 24 Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 của Thống đốc NHNN quy định về BLNH (Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN) quy định: "Căn cứ quy định tại Thông tư này và các quy định pháp luật liên quan, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài ban hành quy định nội bộ về nghiệp vụ bảo lãnh tại tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với tổ chức, cá nhân là người cư trú và tổ
chức là người không cư trú". Vì vậy, để làm rõ các quy định về trình tự, thủ tục cũng nhƣ đánh giá sự vận hành của các quy định này trong thực tế, nghiên cứu sinh sẽ kết hợp giữa việc nghiên cứu quy định của pháp luật hiện hành về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH và đối chiếu với thực tiễn áp dụng theo quy trình nội bộ của một số TCTD tại Việt Nam bao gồm: (i) Ngân hàng TMCP Ngoại thƣơng Việt Nam (VCB), (ii) Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam (Agribank), (iii) Ngân hàng TMCP Sài Gòn Hà Nội (SHB).
Nhƣ đã nêu tại chƣơng 2, thực tế thực hiện hoạt động BLNH cho thấy, nhìn chung trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH bao gồm 5 bƣớc là: (i) khách hàng lập hồ sơ đề nghị bảo lãnh, (ii) TCTD thẩm định và xét duyệt bảo lãnh, (iii) TCTD và khách hàng ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh, (iv) TCTD phát hành văn bản bảo lãnh, (v) TCTD thực hiện cam kết bảo lãnh (nếu có).
- Bƣớc thứ nhất: khách hàng lập hồ sơ đề nghị bảo lãnh
Khi có nhu cầu bảo lãnh cho nghĩa vụ của mình trong một hợp đồng cơ sở, bên có nghĩa vụ lựa chọn một TCTD (có thể dựa trên sự thoả thuận với bên có quyền trong hợp đồng cơ sở) để yêu cầu cung ứng dịch vụ BLNH. Theo quy định của pháp luật cũng nhƣ quy định nội bộ của TCTD, khách hàng phải cung cấp hồ sơ đề nghị bảo lãnh cho TCTD. Theo quy định tại Điều 12 Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN, hồ sơ đề nghị bảo lãnh bao gồm các loại tài liệu chủ yếu sau: (i) văn bản đề nghị bảo lãnh; (ii) tài liệu về bên được bảo lãnh, (iii) tài liệu về nghĩa vụ được bảo lãnh; (iv) tài liệu về tài sản bảo đảm (nếu có). Điều khoản này cũng quy định: TCTD hướng dẫn cụ thể về yêu cầu các loại hồ sơ, tài liệu mà khách hàng cần gửi tới để TCTD xem xét, bảo lãnh. Đối chiếu quy định này với quy định nội bộ của VCB, Điều 11 và Điều 12 Quy chế bảo lãnh của VCB quy định: khách hàng có nhu cầu bảo lãnh phải cung cấp các hồ sơ nhƣ sau: (i) Các hồ sơ chứng minh bên được bảo lãnh đáp ứng đủ các điều kiện tối thiểu là: có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi; nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp; bên được bảo lãnh có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong phạm vi bảo lãnh; tuân thủ quy định về bảo đảm tín dụng. (ii) văn bản đề nghị bảo lãnh
của bên được bảo lãnh [32]. Nhƣ vậy, bằng quy định này, VCB đã thể chế hoá đầy đủ yêu cầu của pháp luật về hồ sơ đề nghị bảo lãnh của khách hàng.
- Bƣớc thứ hai: TCTD thẩm định và xét duyệt bảo lãnh
Thẩm định và xét duyệt bảo lãnh thực chất là việc thẩm định, đối chiếu hồ sơ đề nghị bảo lãnh do khách hàng cung cấp với các điều kiện cấp bảo lãnh theo quy định pháp luật và quy định nội bộ của TCTD. Pháp luật có một số quy định về điều kiện mà TCTD phải tuân thủ trong quá trình thẩm định và xét duyệt bảo lãnh nhƣ: quy định về phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, điều kiện đối với bên đƣợc bảo lãnh, những trƣờng hợp không đƣợc bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh và thực hiện giới hạn cấp tín dụng, quy định về quản lý ngoại hối...
- Bƣớc thứ ba: TCTD và khách hàng ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh
Trên cơ sở thẩm định các điều kiện cấp bảo lãnh, nếu khách hàng đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật và quy định nội bộ của TCTD, TCTD và khách hàng sẽ đàm phán và ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh. Điều 13 Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN quy định: Để thực hiện bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) phải thỏa thuận ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh. Các nội dung chủ yếu của hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm: (i) luật áp dụng, (ii) thông tin về các bên chủ thể tham gia, (iii) số tiền, đồng tiền bảo lãnh, (iv) mục đích bảo lãnh, (v) hình thức phát hành cam kết bảo lãnh,
(vi) điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, (vii) biện pháp bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, (viii) quyền và nghĩa vụ của các chủ thể, (ix) phí bảo lãnh, (x) điều khoản miễn giảm số tiền bảo lãnh (nếu có), (xi) chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên, (xii) cam kết nhận nợ trả thay, lãi suất nhận nợ bắt buộc và hoàn trả nợ, (xiii) giải quyết tranh chấp phát sinh... Để thể chế quy định này, các TCTD nhƣ VCB, Agribank, SHB đều xây dựng mẫu hợp đồng cấp bảo lãnh với các nội dung theo quy định của pháp luật để làm cơ sở thoả thuận, ký kết với khách hàng.
- Bƣớc thứ tƣ: TCTD phát hành văn bản bảo lãnh
Sau khi ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh, TCTD sẽ phát hành văn bản bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Theo quy định tại Điều 14 Thông tƣ số 28/2012/TT- NHNN thì nội dung văn bản bảo lãnh bao gồm: (i) luật áp dụng, (ii) số hiệu,
hình thức cam kết bảo lãnh, (iii) thông tin về các bên chủ thể tham gia, (iv) ngày bắt đầu có hiệu lực và/hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh, (v) ngày hết hiệu lực và/hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh, (vi) số tiền bảo lãnh, đồng tiền thanh toán, (vii) mục đích bảo lãnh, (viii) phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh, (ix) quyền và nghĩa vụ của các bên (nếu có), (x) điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, (xi) điều khoản miễn, giảm số tiền bảo lãnh (nếu có), (xii) quy định về giải quyết tranh chấp... Điều khoản này cũng quy định: Việc sửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ nội dung văn bản bảo lãnh do các bên liên quan tự thoả thuận. Để thể chế quy định này, VCB, Agribank, SHB cũng nhƣ các TCTD khác tại Việt Nam xây dựng mẫu văn bản bảo lãnh (mẫu thƣ bảo lãnh, mẫu hợp đồng bảo lãnh...) để làm cơ sở thoả thuận với khách hàng và bên có liên quan (bên nhận bảo lãnh). Nhìn chung các quy định của pháp luật Việt Nam cũng phù hợp với Điều 8 của URDG 758 về nội dung các chỉ thị bảo lãnh, theo đó "tất cả các chỉ thị bảo lãnh và bản thân các văn bản bảo lãnh nên được quy định rõ ràng, chính xác với các nội dung là: (i) người yêu cầu bảo lãnh, (ii) người hưởng lợi, (iii) người bảo lãnh, (iv) số hiệu dẫn chiếu và các thông tin khác chứng thực hợp đồng cơ sở, (v) số hiệu dẫn chiếu hoặc thông tin khác chứng thực cam kết bảo lãnh được phát hành, (vi) số tiền thanh toán và đồng tiền thanh toán, (vii) trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh, (viii) những điều kiện yêu cầu thanh toán, (ix) ngôn ngữ chứng từ...." [90]. Tuy nhiên, so với URDG 758 về việc phát hành văn bản bảo lãnh, pháp luật Việt Nam mới chỉ quy định về nội dung của văn bản bảo lãnh chứ chƣa có quy định về trình tự, thủ tục sửa đổi văn bản bảo lãnh; cũng nhƣ trình tự, thủ tục thông báo bảo lãnh qua một ngân hàng đóng vai trò là ngân hàng thông báo. Điều 11 URDG 758 quy định: Một sửa đổi được lập mà không có sự đồng ý của người nhận bảo lãnh thì không ràng buộc người nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, người bảo lãnh bị ràng buộc không thể huỷ ngang bởi sửa đổi từ lúc phát hành văn bản sửa đổi, trừ khi và cho đến khi người nhận bảo lãnh từ chối sửa đổi đó [90].
Liên quan đến thẩm quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, văn bản bảo lãnh quy định tại Bƣớc thứ ba và Bƣớc thứ tƣ nêu trên, Điều 15 Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN quy định: hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh của bên
bảo lãnh phải được ký bởi: (i) người đại diện theo pháp luật, (ii) người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh, (iii) người thẩm định khoản bảo lãnh.
- Bƣớc thứ năm: TCTD thực hiện cam kết bảo lãnh (nếu có)
Nhƣ đã nêu tại chƣơng 2 của Luận án, đây không phải là một bƣớc cố định trong trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH. Việc thực hiện cam kết bảo lãnh chỉ xảy ra khi bên nhận bảo lãnh xuất trình các chứng từ phù hợp với điều kiện, điều khoản và trong thời hạn có hiệu lực của văn bản bảo lãnh. Điều 20 Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN quy định: Trong thời hạn bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và các hồ sơ, tài liệu chứng từ kèm theo hợp pháp, hợp lệ (nếu có) thỏa mãn đầy đủ các điều kiện đã quy định trong cam kết bảo lãnh. Chậm nhất là 05 ngày làm việc kể từ ngày bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ bộ hồ sơ đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải trả lời bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối. Điều khoản này cũng quy định về nghĩa vụ hoàn trả của bên đƣợc bảo lãnh đối với bên bảo lãnh sau khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Đối chiếu quy định này với các quy định nội bộ của các TCTD nhƣ VCB, Agribank, SHB cho thấy các TCTD đều có quy định tƣơng tự về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong văn bản nội bộ của mình.
So sánh với URDG 758, các quy định về thực hiện cam kết bảo lãnh của bên bảo lãnh tại URDG 758 chi tiết cụ thể hơn nhiều so với quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm các quy định cụ thể về: (i) trình tự, thủ tục xuất trình chứng từ yêu cầu thanh toán của bên đƣợc bảo lãnh trƣớc bên bảo lãnh theo cả phƣơng thức bản in và chứng từ điện tử, (ii) các nội dung cần phải có trong văn bản yêu cầu thanh toán của bên nhận bảo lãnh, (iii) trình tự, thủ tục kiểm tra chứng từ của bên bảo lãnh, (iv) trình tự, thủ tục và thời gian tối đa để thanh toán bảo lãnh.
3.2.1.2. Ưu điểm và hạn chế của các quy định pháp luật về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Qua xem xét trình tự thủ tục bảo lãnh do pháp luật quy định và trình tự, thủ tục bảo lãnh tại một số TCTD, nghiên cứu sinh cho rằng các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH có các ƣu điểm nhƣ sau:
Một là, pháp luật Việt Nam đã quy định một số nội dung cơ bản về trình tự, thủ tục BLNH để TCTD có cơ sở xây dựng quy trình nội bộ về thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức mình. Nhìn chung, quy trình nội bộ tại các TCTD đã thể chế hóa các quy định pháp luật phù hợp với quy mô và cơ cấu tổ chức của mình.
Hai là, pháp luật về trình tự, thủ tục BLNH đã ghi nhận một cách gián tiếp hai nguyên tắc cơ bản, đó là nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh và nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH. Đối với nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh, khách hàng đƣợc quyền lựa chọn TCTD cấp bảo lãnh còn TCTD đƣợc quyền cấp bảo lãnh hoặc từ chối cấp bảo lãnh đối với từng khách hàng cụ thể trên cơ sở thẩm định khách hàng theo các điều kiện do pháp luật và quy định nội bộ của TCTD. Đối với nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH, các TCTD có trách nhiệm thực hiện thanh toán bảo lãnh trên cơ sở chứng từ yêu cầu thanh toán do bên nhận bảo lãnh xuất trình, không phụ thuộc vào việc thực hiện hợp đồng cơ sở cũng nhƣ sự đồng ý của bên đƣợc bảo lãnh.
Tuy nhiên, bên cạnh những ƣu điểm nêu trên, các quy định về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH còn những hạn chế nhƣ sau:
Thứ nhất, các quy định của pháp luật hiện hành về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH còn sơ sài, chƣa cụ thể, chƣa giải quyết đƣợc nhiều tình huống xảy ra trong thực tiễn (chẳng hạn: việc thanh toán bằng chứng từ điện tử, mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với ngân hàng chỉ thị, ngân hàng thông báo...). So với quy định tại URDG 758, nội dung của pháp luật hiện hành về trình tự, thủ tục sơ sài hơn rất nhiều.
Thứ hai, pháp luật chƣa có quy định hƣớng dẫn việc tác nghiệp trên hệ thống thông tin của các ngân hàng, đặc biệt, pháp luật còn thiếu cơ chế buộc TCTD phải tạo điều kiện để khách hàng kiểm tra các cam kết bảo lãnh do TCTD