động bảo lãnh ngân hàng
3.2.5.1. Thực trạng các quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Nhƣ đã phân tích tại Chƣơng 2 của Luận án, các tranh chấp trong hoạt động BLNH mang tính đặc thù và phức tạp xuất phát từ nhiều nguyên nhân nhƣ: mối quan hệ hữu cơ giữa hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng cấp bảo lãnh, sự tham gia của nhiều chủ thể khác nhau trong quan hệ BLNH, sự thoả thuận đa dạng của các chủ thể về luật áp dụng và cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp.
Cũng nhƣ pháp luật của nhiều quốc gia khác, pháp luật Việt Nam chƣa có quy định riêng về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH mà sử dụng các quy định chung về giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại để giải quyết. Để làm sáng tỏ thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động này, nghiên cứu sinh sẽ nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành ở Việt Nam về phƣơng thức giải quyết tranh chấp, luật áp dụng để giải quyết tranh chấp và chủ thể giải quyết tranh chấp. Cụ thể nhƣ sau:
-Về phương thức giải quyết tranh chấp
Để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh thƣơng mại, Điều 317 Luật Thƣơng mại năm 2005 quy định về các phƣơng thức giải quyết tranh chấp nhƣ sau: thương lượng giữa các bên; hoà giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhận được các bên thoả thuận chọn làm trung gian hoà giải; giải quyết tại trọng tài hoặc toà án.
(i) Thƣơng lƣợng giữa các bên
Với bản chất là một hoạt động kinh doanh nên phƣơng thức giải quyết tranh chấp chủ yếu trong hoạt động BLNH là phƣơng thức thƣơng lƣợng. Trong trƣờng hợp này, chủ thể giải quyết tranh chấp chính là các bên trong hợp đồng. Các bên thoả thuận, thƣơng lƣợng để giải quyết các tranh chấp phát sinh.
(ii) Hoà giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhận đƣợc các bên thoả thuận chọn làm trung gian hoà giải
Phƣơng thức này cũng tƣơng tự nhƣ phƣơng thức thƣơng lƣợng nhƣng có thêm sự tham gia của bên thứ ba đóng vai trò là trung gian hoà giải. Bên thứ ba không phải là cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp mà là do các bên lựa chọn để giúp quá trình giải quyết tranh chấp có thêm ý kiến khách quan, giúp các bên tìm đƣợc sự đồng thuận nhằm giải quyết tranh chấp phát sinh.
(iii) Giải quyết tranh chấp tại toà án
Trƣờng hợp các bên không tự thƣơng lƣợng, hoà giải đƣợc, thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, toà án sẽ đứng ra để giải quyết tranh chấp. Trong quá trình giải quyết tranh chấp tại toà án cũng diễn ra việc hoà giải. Tuy nhiên, khác với hoà giải có sự tham gia của trung gian hoà giải, thủ tục hoà giải tại toà án do thẩm phán phụ trách giải quyết vụ án thực hiện, chủ thể giải quyết tranh chấp trong trƣờng hợp này là toà án chứ không phải là các bên chủ thể hợp đồng. Trong quá trình hoà giải tại toà án, nếu các bên thoả thuận giải quyết đƣợc toàn bộ nội dung tranh chấp thì toà án sẽ ban hành quyết định công nhận sự thoả thuận của đƣơng sự. Trƣờng hợp hoà giải không thành, toà án sẽ đƣa vụ án ra xét xử, kết thúc của việc xét xử sẽ là một bản án do toà án tuyên.
(iv) Giải quyết tranh chấp tại trọng tài
Trƣờng hợp các bên có thoả thuận về trọng tài giải quyết tranh chấp thì tranh chấp sẽ đƣợc giải quyết bởi trọng tài theo thủ tục tố tụng trọng tài.
-Về luật áp dụng giải quyết tranh chấp
Điều 8 Thông tƣ số 28/2012/TT-NHNN quy định: Các bên có thể thoả thuận luật áp dụng, toà án hoặc trọng tài nước ngoài để giải quyết tranh chấp phát sinh đối với giao dịch bảo lãnh theo quy định của pháp luật. Nhƣ vậy, pháp luật Việt Nam công nhận quyền của các bên trong trong việc lựa chọn luật áp
dụng giải quyết tranh chấp. Với quy định này các bên chủ thể có thể lựa chọn luật Việt Nam, luật nƣớc ngoài, hoặc các Bộ quy tắc do ICC ban hành làm cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp phát sinh.
Trƣờng hợp các bên không có thoả thuận về luật áp dụng thì theo nguyên tắc đƣợc nêu tại Điều 769 BLDS năm 2005: quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng. Hợp đồng giao kết và thực hiện hoàn toàn ở Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam. Trong trường hợp hợp đồng không ghi nơi thực hiện hợp đồng thì việc xác định nơi thực hiện hợp đồng phải tuân theo pháp luật Việt Nam.
-Về chủ thể giải quyết tranh chấp
Nhƣ trên đã nêu, phƣơng thức giải quyết tranh chấp sẽ quyết định chủ thể giải quyết tranh chấp.
Trƣờng hợp phƣơng thức giải quyết tranh chấp là thƣơng lƣợng, hoà giải thì chủ thể giải quyết tranh chấp chính là các bên chủ thể của hợp đồng phát sinh trong hoạt động BLNH. Đó là bên bảo lãnh và bên đƣợc bảo lãnh trong trƣờng hợp tranh chấp về hợp đồng cấp bảo lãnh; hoặc là bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh trong trƣờng hợp tranh chấp về hợp đồng bảo lãnh.
Trƣờng hợp phƣơng thức giải quyết tranh chấp tại tòa án hoặc trọng tài, thì chủ thể giải quyết tranh chấp chính là các cơ quan này.
3.2.5.2. Ưu điểm và hạn chế của các quy định về giải quyết tranh chấp trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Qua việc xem xét các quy định hiện hành về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH, nghiên cứu sinh cho rằng pháp luật hiện hành đã có cơ chế pháp lý để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh thƣơng mại (bao gồm cả hoạt động BLNH) nhƣ đã quy định về phƣơng thức giải quyết tranh chấp, luật áp dụng để giải quyết tranh chấp và chủ thể giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH còn một số bất cập nhƣ sau:
Một là, pháp luật chƣa có cơ chế pháp lý riêng biệt để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH. Hoạt động BLNH nói riêng và hoạt động ngân hàng nói chung là hoạt động mang tính đặc thù xuất phát từ vai trò chủ thể
và tính chất của hoạt động này, do đó cần một cơ chế pháp lý riêng biệt nhằm giải quyết nhanh chóng các tranh chấp phát sinh. Do chƣa có cơ chế pháp lý riêng để giải quyết nên các tranh chấp phát sinh thƣờng mất nhiều thời gian. Thực tế, các vụ tranh chấp phải giải quyết tại toà án có thể kéo dài nhiều năm.
Hai là, việc vận dụng pháp luật về hoạt động BLNH trong thực tế để giải quyết tranh chấp còn nhiều bất cập, áp dụng sai pháp luật. Ví dụ: Tòa án dựa vào hợp đồng cơ sở để xác định nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh. Quay lại tình huống tranh chấp về bảo lãnh thanh toán giữa Agribank chi nhánh Hồng Hà và Công ty Cao Trƣờng Sơn. Căn cứ vào các tình tiết của vụ án, Toà án nhân dân Thành phố Hà Nội đã nhận định nhƣ sau: (i) Hợp đồng mua bán thép giữa Công ty Cao Trường Sơn và Công ty Thiết bị công nghiệp là có thật, trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán thép các bên đã đối chiếu công nợ, qua đó cho thấy Công ty Thiết bị công nghiệp đã vi phạm nghĩa vụ thanh toán đối với Công ty Cao Trường Sơn; (ii) Thư bảo lãnh do Agribank chi nhánh Hồng Hà phát hành phù hợp với quy định pháp luật và quy định nội bộ của Agribank. Từ hai nhận định đó, Toà án nhân dân thành phố Hà Nội đã tuyên án buộc Agribank phải thanh toán bảo lãnh cho Công ty Cao Trường Sơn [62]. Nhƣ vậy, Toà án nhân dân Thành phố Hà Nội đã giải quyết tranh chấp nêu trên dựa trên việc xem xét việc thực hiện hợp đồng mua bán thép (hợp đồng cơ sở) giữa Công ty Cao Trƣờng Sơn và Công ty Thiết bị công nghiệp, để từ đó xác định trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thanh toán bảo lãnh của Agribank. Việc áp dụng pháp luật nhƣ vậy là chƣa phù hợp vì đúng ra đối với tranh chấp này, Toà án cần phải đối chiếu giữa các điều kiện tại thƣ bảo lãnh do Agribank chi nhánh Hồng Hà phát hành với việc xuất trình chứng từ yêu cầu thanh toán của Công ty Cao Trƣờng Sơn xem có phù hợp hay không, nhƣ vậy mới phù hợp với nguyên tắc bảo đảm tính độc lập của BLNH.
Kết luận Chƣơng 3
Qua việc nghiên cứu về thực trạng pháp luật về hoạt động BLNH, nghiên cứu sinh rút ra những kết luận nhƣ sau:
1. Quá trình phát triển của pháp luật hoạt động BLNH có thể chia thành ba giai đoạn chính. Giai đoạn đầu đƣợc đánh dấu bởi Quyết định số 192/NH-QĐ
ngày 17/09/1992 của Thống đốc NHNN về bảo lãnh, tái bảo lãnh vay vốn nƣớc ngoài. Giai đoạn thứ hai là từ khi Nhà nƣớc ban hành hai đạo luật ngân hàng: Luật NHNN năm 1997 và Luật các TCTD năm 1997, hai văn bản này đã tạo khung pháp lý cơ bản để ban hành các văn bản dƣới luật về hoạt động BLNH. Giai đoạn thứ ba có thể tính từ khi Nhà nƣớc ban hành hai đạo luật ngân hàng mới: Luật NHNN năm 2010 và Luật các TCTD năm 2010, trên cơ sở đó Thống đốc NHNN đã ban hành Thông tƣ 28/2012/TT-NHNN điều chỉnh trực tiếp hoạt động BLNH. Sau nhiều lần sửa đổi và ban hành mới, pháp luật về hoạt động BLNH đã phù hợp hơn với thông lệ quốc tế, tạo cơ sở pháp lý cần thiết để điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động BLNH. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành vẫn còn nhiều điểm bất cập, cần hoàn thiện để thúc đẩy sự phát triển của hoạt động BLNH và phù hợp với thông lệ quốc tế.
2. Pháp luật hiện hành đã xây dựng đƣợc một khung pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động BLNH, bao gồm: các quy định về trình tự thủ tục thực hiện hoạt động BLNH, các quy định về chủ thể thực hiện hoạt động BLNH, các quy định về hợp đồng cấp bảo lãnh, các quy định về hợp đồng BLNH và các quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH. Căn cứ vào khung pháp luật này, các TCTD ở Việt Nam cũng đã xây dựng các quy chế, quy trình nội bộ để cụ thể hóa các quy định này.
3. Bên cạnh những ƣu điểm, pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt Nam còn nhiều bất cập, cụ thể nhƣ sau:
Một là, chƣa quy định rõ chủ thể cũng nhƣ quyền và nghĩa vụ của chủ thể trong từng mối quan hệ phát sinh trong hoạt động BLNH (quan hệ là quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh và quan hệ hợp đồng bảo lãnh), quy định về hình thức và ngôn ngữ của cam kết bảo lãnh chƣa phù hợp với thông lệ quốc tế, các quy định nội dung trong hoạt động BLNH còn thiếu và chƣa cụ thể.
Hai là, do hệ thống quy định pháp luật còn bất cập cả về lý luận và pháp luật thực định nêu trên nên việc áp dụng pháp luật còn chƣa đồng bộ, còn nhiều trƣờng hợp cố ý hoặc vô ý áp dụng sai pháp luật.
Ba là, pháp luật hiện hành chƣa có cơ chế riêng biệt để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH do đó các tranh chấp phát sinh trong lĩnh
vực này thƣờng kéo dài, chƣa bảo đảm đƣợc quyền lợi của chủ thể tham gia hoạt động BLNH. Đồng thời, thực tiễn giải quyết tranh chấp cho thấy việc áp dụng pháp luật còn chƣa đúng, chƣa tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hoạt động BLNH.
Dựa vào kết quả nghiên cứu lý luận tại Chƣơng 2 và những kết quả nghiên cứu thực trạng pháp luật hiện hành tại Chƣơng 3, nghiên cứu sinh đã có những căn cứ khoa học để xây dựng các đề xuất kiến nghị hoàn thiện pháp luật ở Chƣơng 4 dƣới đây.
Chƣơng 4
ĐỊNH HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT