1. Khái niệm thừa kế và quyền thừa kế
2.3.1. Phân chia di sản trong trường hợp có di tă ̣ng
Di tặng là vấn đề vừa mang tính kinh tế lại vừa mang tính truyền thống, tính chất này thể hiện trong quan điểm của các nhà lập pháp, tại khoản 1 Điều 671 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định“ Di tặng là việc người lập di chúc dành một phần di sản để tặng cho người khác...”. Như vậy, di tặng là một phần tài sản trong khối di sản thừa kế được trích ra để dành cho người được di tặng theo ý nguyện của người lập di chúc. Người được di tặng có thể là bất cứ ai cá nhân, tổ chức. Di tặng không nặng nề về vật chất mà nó chủ yếu mang yếu tố tinh thần là chủ đạo với ý nghĩa là một kỷ niệm. Điều này cho thấy quan hệ thân thiết nhất định giữa người lập di chúc và người được hưởng di tặng. Theo quy định của pháp luật di tặng phải được ghi rõ trong di chúc nếu không sẽ được hiểu là di sản thừa kế theo di chúc. Hiện nay Bộ Luật Dân sự chỉ quy định về quyền được hưởng di sản của người thừa kế, còn đối với quyền được hưởng di tặng của người được di tặng chưa được đề cập đến. Nhưng cần hiểu rằng người được di tặng cũng có quyền được hưởng di sản từ thời điểm mở thừa kế, họ cũng có quyền từ chối hoặc nhận hưởng phần di tặng.
Bản chất của di tặng giống như hợp đồng tặng cho ở tính chất không đền b , mặc d chỉ thể hiện ý chí đơn phương của người di tặng nên khi nhận di tặng người được hưởng di tặng sẽ không phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản do người chết để lại. Chỉ trong trường hợp toàn bộ di sản của người chết không đủ để thanh toán nghĩa vụ tài sản thì phần di tặng sẽ được d ng để thanh toán nốt phần nghĩa vụ còn lại. Đây là điểm khác nhau giữa người được hưởng di tặng và người hưởng thừa kế theo di chúc. Quy định trên không những ph hợp về tính pháp lý, mặt khác còn đảm bảo ý nghĩa của việc di tặng là để làm kỉ niệm hoặc tương trợ để giảm bớt khó khăn. “Món quà” này là một bất kì có thể là bất động sản hoặc động sản như: xe cộ, nhà cửa, quyền
sử dụng đất, tiền... Nếu tại thời điểm phân chia vật di tặng không còn tồn tại thì không còn di tặng, người được di tặng không được đòi bồi hoàn từ những người thừa kế. Toàn bộ di sản sau khi đã trừ đi phần thuộc về người được di tặng còn lại sẽ là di sản chia thừa kế theo di chúc.
Ví dụ: Ông A chết đi để lại khối di sản là 500 triệu đồng. Ông lập di chúc tặng cho bạn ông, bà C 100 triệu đồng. Còn lại 400 triệu đồng ông chia đều cho bốn người con. Nhưng ông A nợ tiền thuế Nhà nước 450 triệu đồng. Mà tổng số tiền ông A để lại chia thừa kế là 400 triệu đồng, không đủ để thanh toán nghĩa vụ nợ. Nên bà C được tài sản di tặng của ông A phải trích ra: 100 - (450 -400) = 50 triệu đồng để trả nốt số nợ còn lại.
Trong trường hợp người lập di chúc để lại cho người hưởng di tặng toàn bộ di sản thì cần xem xét có hay không những người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc (Điều 669 Bộ luật Dân sự năm 2005). Nếu có thì di sản là phần di tặng sẽ là phần còn lại sau khi đã trừ tổng số kỷ phần bắt buộc dành cho những người thừa kế đặc biệt đó.
Di tặng như đã nói ở trên mang yếu tố tinh thần là chủ đạo, là tình cảm giữa người để lại di tặng và người được di tặng. Nhưng nếu được hưởng di tặng có những hành vi bất xứng như những người thừa kế khác theo quy định tại Điều 643 Bộ luật Dân sự 2005 thì sẽ giải quyết thế nào? Liệu họ có bị tước quyền hưởng di tặng hay vẫn có quyền hưởng di tặng từ người di tặng? Trong trường hợp này tư cách pháp lý của người hưởng thừa kế theo di chúc và người được hưởng di tặng khác nhau hay giống nhau? Đây là vấn đề pháp luật còn bỏ ngỏ.