của người đồng tớnh
Ở Việt Nam, hầu như phỏp luật khụng ghi nhận quyền của người đồng tớnh. Tuy nhiờn, một số tài liệu về lịch sử ở nước ta đó từng đề cập vấn đề này, như thế kỷ thứ 16 và 17 cú một vài vua chỳa cú thờ thiếp là đàn ụng hoặc sỏch sử cú chộp rằng, vua Khải Định tuy cú tất cả 12 bà vợ nhưng bất lực hoặc khụng thớch gần đàn bà, chỉ thớch đàn ụng. Luật Hồng Đức cú đề cập đến hành vi hóm hiếp, ngoại tỡnh và loạn lũn nhưng khụng nhắc gỡ đến đồng tớnh. Chớnh quyền thực dõn Phỏp cũng khụng cấm đoỏn cỏc hành vi đồng tớnh trong cỏc thuộc địa mặc dự xỏc định mại dõm nữ là phạm phỏp. Thời điểm hiện nay, tuy khụng cú luật cấm quan hệ tỡnh dục đồng tớnh nhưng Luật Hụn nhõn và gia đỡnh cấm hụn nhõn giữa những người cựng giới tớnh.
Bộ luật Dõn sự 2005 quy định: Trong quan hệ dõn sự, cỏc bờn đều bỡnh đẳng, khụng được lấy lý do khỏc biệt về dõn tộc, giới tớnh, thành phần xó hội, hồn cảnh kinh tế, tớn ngưỡng, tụn giỏo, trỡnh độ văn húa, nghề nghiệp để đối xử khụng bỡnh đẳng với nhau. (Điều 5). Sau đú, Điều 36 quy định quyền
xỏc định lại giới tớnh: "Việc xỏc định lại giới tớnh của một người được thực hiện trong trường hợp giới tớnh của người đú bị khuyết tật bẩm sinh hoặc chưa định hỡnh chớnh xỏc mà cần cú sự can thiệp của y học nhằm xỏc định rừ về giới tớnh" [16].
Để quy định chi tiết Điều 36 Bộ luật Dõn sự, Chớnh phủ ban hành Nghị định 88/2008/NĐ-CP, trong đú cú quy định những hành vi bị nghiờm cấm: "Thực hiện việc chuyển đổi giới tớnh đối với những người đó hồn thiện về giới tớnh và cấm phõn biệt đối xử đối với người đó xỏc định lại giới tớnh" [3]. Nghị định đó đề cập việc xỏc định lại giới tớnh đối với người cú khuyết tật bẩm sinh về giới tớnh hoặc giới tớnh chưa được định hỡnh chớnh xỏc. Những người này hoàn toàn khỏc với người đồng tớnh. Hiện nay, nhiều người đồng tớnh rất khụng đồng tỡnh với những quy định trong Nghị định 88/2008/NĐ-CP, vỡ đó khộp lại cỏnh cửa chuyển đổi giới tớnh để được trở về đỳng với sự mong muốn của chớnh họ. Nghị định chỉ quy định là xỏc định lại giới tớnh cho những người khuyết tật về giới hay chưa phõn biệt được là nam hay nữ chứ khụng phải là chuyển đổi giới tớnh cho những người đó hồn thiện về giới bởi cú thể đú là những trường hợp cú sự lệch lạc về tõm lý.
Tuy nhiờn, vấn đề mà Nghị định đưa ra là quỏ hẹp, mới chỉ dừng ở xỏc định lại giới tớnh chứ khụng phải là thay đổi giới tớnh, cho phộp "làm rừ
giới tớnh" chứ khụng phải "xỏc định lại giới tớnh" vỡ nếu khụng mang gen hoặc cỏ tớnh nam thỡ người nữ cũng khụng muốn chuyển đổi làm gỡ, mặc dự cú nhiều ý kiến cho rằng, việc hạn chế xỏc định lại giới tớnh xuất phỏt từ nguyờn nhõn trỏnh bị lạm dụng vỡ nhu cầu thương mại, hoặc trong thi đấu thể thao, hoặc trốn trỏnh lệnh truy nó sau khi phạm tội…
Việc hạn chế trờn phần nào đi ngược với xu hướng trờn thế giới, khi nhiều quốc gia cụng nhận quyền chuyển đổi giới tớnh như Mỹ, Canada, Serbia, Thỏi Lan, Singapore, Philippines, Ấn Độ… Argentina vừa cho phộp chuyển giới và thay đổi giới tớnh trờn cỏc giấy tờ liờn quan vào ngày 03/10/2012.
Hầu hết cỏc nước cho phộp chuyờ̉n giới khụng giới hạn cỏ nhõn muốn chuyển giới bắt buộc phải cú bộ phận sinh dục của giới tớnh mỡnh khụng mong muốn. Ngoài Thỏi Lan là trung tõm chuyển giới số một thế giới, bất ngờ là vị trớ số hai thuộc về đất nước Hồi giỏo Iran. 25 năm về trước, lónh đạo tối cao Iran Ayatollah Khomeini đó ban hành luật cho chuyển giới và thay đổi giới tớnh trờn giấy tờ liờn quan, hiện tại Chớnh phủ Iran chi trả 50% chi phớ chuyển giới. Luật Hụn nhõn và gia đỡnh 1986 khụng quy định cấm hụn nhõn đồng tớnh, sau đú cú một vài đỏm cưới đồng tớnh được tổ chức nhưng khụng nhận được sự đồng tỡnh của dư luận. Đến Luật Hụn nhõn và gia đỡnh năm 2000, cú khoản 2 Điều 8 xỏc định: Kết hụn là việc nam và nữ xỏc lập quan hệ vợ chồng theo quy định của phỏp luật về điều kiện kết hụn và đăng ký kết hụn. Và cũng trong Luật này quy định về những trường hợp cấm kết hụn, trong đú cú quy định cấm kết hụn giữa những người cựng giới tớnh (khoản 5 Điều 10).
Luật Bỡnh đẳng giới năm 2006 cũng chỉ xỏc định, Việt Nam cú hai nhúm giới tớnh đú là nam và nữ, khụng cú quy định nào xỏc định giới tớnh khỏc (giới chỉ đặc điểm, vị trớ, vai trũ của nam và nữ trong tất cả cỏc mối quan hệ xó hội, giới tớnh chỉ cỏc đặc điểm sinh học của nam, nữ - Điều 5).
Như vậy, phỏp luật Việt Nam hiện hành khụng thừa nhận sự tồn tại của những người cú giới tớnh thiểu số, người đồng giới (trừ trường hợp người xỏc định lại giới tớnh) cũng như mối quan hệ hụn nhõn của họ, vỡ vậy những vấn đề phỏp lý phỏt sinh đang bị bỏ ngỏ do họ khụng được thay đổi cỏc thụng tin cỏ nhõn. Tuy nhiờn, cựng với sự phỏt triển chung của khoa học, của nhận thức nhõn loại, đó đến lỳc phỏp luật cần thừa nhận sự tồn tại của những người cú giới tớnh thiểu số, người cựng giới để tạo sự bỡnh đẳng và cụng nhận sự tồn tại và vai trũ của người đồng tớnh trong xó hội. Từ đú chỳng ta cú thể bảo vệ hiệu quả hơn cỏc quyền và lợi ớch hợp phỏp cũng như xử lý hành vi vi phạm của họ.
2.2. TÁC ĐỘNG CỦA ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT VIỆC KẾT HễN ĐỒNG GIỚI Ở MỘT SỐ NƯỚC GIỚI Ở MỘT SỐ NƯỚC
Quan niệm về vấn đề kết hụn thỡ đối với nhiều người chỉ tồn tại hai khỏi niệm đú là: hụn nhõn và khụng phải hụn nhõn. Xong, trờn thực tế, phỏp luật thế giới tồn tại rất nhiều cỏc chế định khỏc nhau, thấp hơn hoặc tương tự như hụn nhõn. Những chế định này cú cỏc tờn gọi như quan hệ gia đỡnh (domestic partnership), kết đụi cú đăng ký (registered partnership), kết hợp dõn sự (civil union) hay cỏc tờn gọi khỏc tựy vào từng quốc gia. Nhỡn chung, sự cụng nhận phỏp lý mối quan hệ giữa hai người cựng giới cú thể được phõn vào ba nhúm chớnh sau đõy (như đó phõn tớch ở phần trờn).
Hụn nhõn là hỡnh thức kết đụi cú đăng ký với nhà nước, được cấp giấy chứng nhận đăng ký kết hụn với đầy đủ tất cả những quyền, nghĩa vụ và sự cụng nhận phỏp lý như những cặp khỏc giới.
Kết đụi cú đăng ký là hỡnh thức kết đụi cú đăng ký với nhà nước, được cấp giấy chứng nhận "cú quan hệ gia đỡnh", "kết đụi cú đăng ký" hoặc cỏc tờn gọi tương tự. Chế định này quy định cho những cặp cựng giới một tỡnh trạng, quyền, nghĩa vụ và sự cụng nhận phỏp lý tương đương (cú thể cú một vài ngoại lệ). Chế định này thường dành riờng cho những cặp cựng giới; nhưng một vài quốc gia cũng cho phộp những cặp khỏc giới đăng ký theo hỡnh thức này.
Sống chung khụng đăng ký là hỡnh thức kết đụi tự nguyện giữa hai người, khụng đăng ký với nhà nước. Chế định này ỏp dụng cho cả cặp cựng giới và khỏc giới, tự động phỏt sinh khi hai người đó chung sống thực tế với nhau một thời gian theo luật định. Hai người chung sống khụng đăng ký cú một số quyền lợi và nghĩa vụ hạn chế liờn quan tới tài sản, nhõn thõn.
Tại những quốc gia hợp phỏp húa hụn nhõn cựng giới, phỏp luật đó định nghĩa lại khỏi niệm hụn nhõn, bói bỏ điều kiện giới tớnh của hai bờn phối ngẫu(vợ/ chồng) dẫn đến việc ban hành một luật hụn nhõn thống nhất khụng phõn biệt giới tớnh. Vớ dụ như Thụy Điển ghi trong luật hụn nhõn của mỡnh là "luật này ỏp dụng cho tất cả mọi người".
Ở những quốc gia hợp phỏp húa kết đụi giữa hai người cựng giới, bờn cạnh hụn nhõn giữa hai người khỏc giới, trong hầu kết trường hợp sự khỏc nhau chỉ nằm ở tờn gọi. Luật phỏp nhiều nơi quy định cỏc quyền, nghĩa vụ dành cho kết đụi cú đăng ký giữa hai người cựng giới là hoàn toàn giống với quyền, nghĩa vụ dành cho hụn nhõn giữa hai người khỏc giới. Vớ dụ Bộ luật kết đụi dõn sự 2004 của Vương quốc Anh quy định những quyền và nghĩa vụ của hai cặp cựng giới trong Kết đụi Dõn sự là hoàn toàn giống nhau với hụn nhõn của hai cặp khỏc giới. Hoặc như Bộ luật Gia đỡnh của bang Califonia (Hoa Kỳ) cú một hỡnh thức kết đụi dành riờng cho người đồng tớnh cú tờn gọi là "quan hệ gia đỡnh cú đăng ký". Bộ luật Gia đỡnh của bang tại đoạn 297.5(a) qui định rằng: "Cỏc bờn trong quan hệ gia đỡnh cú đăng ký cú đầy đủ cỏc quyền, sự bảo hộ, quyền lợi, trỏch nhiệm,nghĩa vụ và bổn phận giống như cỏc quy định dưới luật này". Cú hai nguyờn nhõn chủ yếu mà nhiều nước bắt đầu thừa nhận quan hệ cựng giới bằng hỡnh thức "kết đụi cú đăng ký" hoặc "quan hệ dõn sự" là do cỏc nhà lập phỏp khụng muốn thay đổi định nghĩa hụn nhõn là giữa một nam và một nữ. Bờn cạnh đú, cỏc nhà lập phỏp cũng muốn cú một bước đệm, một khoảng thời gian chuyển tiếp để xó hội cú thể thay đổi sự suy nghĩ cố hữu về hụn nhõn là giữa một người nam và một người nữ.
Hỡnh thức kết đụi cú đăng ký là mụ hỡnh của kỹ thuật lập phỏp "tỏch biệt nhưng bỡnh đẳng" (seperate but equal), với ý tưởng rằng khụng làm đụng chạm đến những chế định truyền thống, nhạy cảm, mà vẫn tạo ra được sự cụng bằng cho tất cả mọi người một cỏch hợp phỏp. Tuy nhiờn, quan điểm của những người ủng hộ hụn nhõn khụng phõn biệt giới tớnh là mặc dự quyền lợi của hai hỡnh thức như nhau, nhưng khi nào vẫn cũn sự phõn biệt, nghĩa là vẫn chưa cú được cụng bằng thật sự. Ở những quốc gia này, điều mà phỏp luật hướng tới là thống nhất lại thành một chế định hụn nhõn duy nhất dành cho tất cả mọi người.
hợp dõn sự hay sống chung cú đăng ký sang hỡnh thức hụn nhõn cựng giới. Kinh nghiệm một số nước trờn thế giới cho thấy, vấn đề này nờn được giải quyết theo lộ trỡnh. Trước hết, Nhà nước thừa nhận quyền chung sống như vợ chồng của người đồng tớnh, sau đú mới cú quy định thừa nhận hụn nhõn giữa những người này. Vớ dụ, Hà Lan quy định về việc đăng ký kết hợp dõn sự giữa những người cựng giới tớnh vào năm 1998, nhưng đến năm 2001 mới thừa nhận chớnh thức hụn nhõn hợp phỏp giữa người cựng giới; Canada thừa nhận quyền chung sống của người đồng tớnh vào năm 1999, đến năm 2005 mới được thừa nhận quyền hụn nhõn giữa họ với nhau…Tựy vào từng quốc gia mà thời gian chuyển đổi nhanh hay chậm như được trỡnh bày ở bảng dưới đõy.
Bảng 2.2: Thời gian chuyển đổi ở cỏc quốc gia
Quốc gia
Tờn gọi và năm bắt đầu cụng nhận quyền lợi, nghĩa vụ giữa hai người
cựng giới Năm ỏp dụng hụn nhõn cựng giới/hụn nhõn khụng phõn biệt giới tớnh Thời gian giữa hai cột mốc
Hà Lan Quan hệ cú đăng ký (1998) 2001 3 năm Bỉ Chung sống theo phỏp luật (1998) 2003 5 năm Argentina Kết hợp dõn sự (2002) 2012 8 năm Tõy Ban Nha Nhận con nuụi của những cặp cựng
giới (2004)
2005 1 năm
Canada Phỏn quyết đầu tiờn về lợi ớch phỏp lý giữa cặp đồng giới (1999)
2005 16 năm
Nam Phi Phỏn quyết đầu tiờn về lợi ớch phỏp lý giữa cặp đồng giới (1994)
2006 12 năm
Na Uy Quan hệ cú đăng ký (1993) 2009 16 năm Thụy Điển Quan hệ cú đăng ký (1995) 2009 14 năm Bồ Đào Nha Chung sống khụng đăng ký (2001) 2010 9 năm
Iceland Quan hệ cú đăng ký (1996) 2010 14 năm Đan Mạch Kết hợp dõn sự (1989) 15/6/2012 22 năm
Nguồn: Chuyờn đề thụng tin:Hụn nhõn đồng giới: "kinh nghiệm một số nước và thực tế Việt Nam" - Viện nghiờn cứu lập phỏp (phục vụ kỳ họp thứ 6 Quốc hội khúa XIII).
Xỏc lập sự điều chỉnh lờn một quan hệ xó hội cụ thể khụng chỉ dựa trờn ý chớ, quyền lợi của giai cấp thống trị mà cũn phụ thuộc vào bản chất xó hội của quan hệ đú và mối liờn hệ với cỏc yếu tố khỏc. Yờu cầu cụng nhận, đề ra cỏc biện phỏp bảo vệ quyền của người đồng tớnh trong phỏp luật sẽ được xem xột dựa vào cỏc căn cứ:
Về mặt kinh tế, mặt trỏi của nền kinh tế thị trường đó nới rộng khoảng
cỏch giàu nghốo, gia tăng sự chờnh lệch trong mức sống và sự hưởng thụ quyền lợi của cỏc nhúm người trong xó hội. Trong đú cỏc nhúm thiểu số yếu tiềm năng kinh tế, thiếu quyền lực chớnh trị là đối tượng dễ bị tổn thương dưới cỏc tỏc động tiờu cực đú nhất. Phỏp luật vỡ vậy cần cú những điều chỉnh hợp lý để vừa thỳc đẩy kinh tế phỏt triển, vừa hạn chế sự bất bỡnh đẳng trong việc thụ hưởng quyền giữa cỏc nhúm chủ thể khỏc nhau, vỡ xột cho cựng, mục đớch của phỏt triển kinh tế là nhằm cải thiện đời sống cho nhõn dõn và đảm bảo cụng bằng xó hội. Dưới ảnh hưởng của sự kỳ thị, phõn biệt đối xử, người đồng tớnh cú thể được xem như đối tượng yếu thế trong xó hội. Khi tham gia vào cỏc quan hệ kinh tế như: tỡm kiếm việc làm, cơ hội thăng tiến trong cụng việc, vấn đề nhà ở… họ sẽ gặp nhiều trở ngại và cú thể bị đối xử bất cụng. Hơn nữa, do người đồng tớnh chỉ chiếm tỉ lệ nhỏ trong dõn số nờn tiếng núi chưa được chỳ trọng đỳng mức; hệ quả là khả năng tự thõn chống đỡ, tự bảo vệ khi quyền lợi chớnh đỏng bị xõm phạm thường rất thấp. Núi cỏch khỏc, phỏp luật cần cú cỏc cơ chế hữu hiệu để bảo vệ người đồng tớnh khỏi cỏc xõm hại núi trờn.
Về mặt chớnh trị: Khi ban hành phỏp luật cần chỳ trọng tới địa vị phỏp
lý, quyền và lợi ớch của cỏc bờn để cú những quy định phự hợp. Thực tế cho thấy, với số lượng ớt, chưa cú sự gúp mặt trờn cỏc diễn đàn phỏp luật, người đồng tớnh chưa bày tỏ được quan điểm, nguyện vọng của mỡnh để nhà làm luật xem xột và phỏt triển thành luật. Điều này khụng cú nghĩa là chỉ đến khi người đồng tớnh lờn tiếng thỡ phỏp luật mới vào cuộc mà phải hiểu rằng, quyền được phỏp luật bảo vệ cỏc lợi ớch chớnh đỏng là đũi hỏi hợp lý của mọi
cụng dõn. Luật phỏp khi ban hành phải tớnh đến quyền lợi chung cho cả cộng đồng, trong đú quyền của những nhúm người thiểu số, dễ bị tổn thương phải được chỳ ý đến. Nền luật phỏp nếu khụng đề cập quyền lợi của số ớt người yếu thế thỡ khụng thể là nền luật phỏp dõn chủ và tiến bộ. Đồng tớnh luyến ỏi khụng phải là hiện tượng xó hội cú tớnh chất tạm thời. Sự tồn tại của hiện tượng này là tất yếu, xuất hiện ở mọi xó hội, trong mọi giai đoạn lịch sử. Sự phỏt triển của đời sống đó nõng cao cỏc đũi hỏi về quyền tự do, quyền sống của con người. Trong bối cảnh đú, người đồng tớnh đó nảy sinh cỏc mõu thuẫn với xó hội liờn quan đến cỏc yờu cầu được xó hội cụng nhận sự tồn tại của mỡnh, được đối xử cụng bằng, được kết hụn như những người khỏc, với những giỏ trị truyền thống, chuẩn mực văn húa, đạo đức lõu đời. Xung đột ngày một mạnh mẽ của cỏc lợi ớch ấy đũi hỏi cần cú sự điều chỉnh hợp lý của phỏp luật. Cần thiết phải cú những quy phạm điều hũa, giải quyết mõu thuẫn trờn để duy trỡ trật tự xó hội hợp lý đồng thời bảo vệ toàn diện cỏc quyền cơ bản mà người đồng tớnh đỏng được hưởng.