- Về khái niệm hoạt động thương mại.
Tại khoản 1 Điều 3 Luật thương mại năm 2005 định nghĩa, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.
Nhưng tại khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 thì lại định nghĩa về hoạt động thương mại như sau: Hoạt động thương mại là việc
thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li – xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật.
Một hoạt động thương mại mà có tới hai văn bản luật khác nhau định nghĩa và lại có sự khác nhau về hai khái niệm này, gây ra rất nhiều khó khăn cho quá trình xác định thẩm quyền của trọng tài trong quá trình giải quyết tranh chấp.
- Về chủ thể được giải quyết tranh chấp bằng trọng tài
Khoản 1 Điều 2 Pháp lệnh quy định “Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại được các bên thỏa thuận và được
tiến hành theo trình tự, thủ tục tố tụng do Pháp lệnh này quy định”. Theo quy
định trên, thuật ngữ “các bên” sẽ có hàm ý rất rộng. Các bên có thể là cá nhân hoặc tổ chức. Trong khi đó, Nghị định của Chính phủ số 25/2004/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh lại giới hạn phạm vi chủ thể chỉ bao gồm “cá nhân kinh doanh hoặc tổ chức kinh doanh”. Cụ thể, Điều 2 của Nghị định quy định “Trọng tài thương mại có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại quy định tại khoản 3 Điều 2 của Pháp lệnh mà các bên tranh chấp là cá nhân kinh doanh hoặc tổ chức kinh doanh”.
Như vậy, trong khi tinh thần của Pháp lệnh thì “mở” nhưng văn bản hướng dẫn thi hành, tuy có hiệu lực thấp hơn, lại đưa ra quy định “đóng”. Điều này khiến các Trung tâm trọng tài đã phải từ chối rất nhiều vụ tranh chấp do chủ thể ký thoả thuận trọng tài không phải là “tổ chức, cá nhân kinh doanh”.
Trong thực tế, có rất nhiều tổ chức, như các ban quản lý dự án, tham gia đấu thầu hoặc giao kết các hợp đồng, trong đó sử dụng trọng tài theo khuyến nghị của các nhà tài trợ, định chế tài chính như Ngân hàng thế giới, Ngân hàng
Phát triển châu Á v.v... Tuy nhiên, khi phát sinh tranh chấp, các trung tâm trọng tài của Việt Nam sẽ phải từ chối giải quyết vì các chủ thể này không phải là tổ chức kinh doanh. Điều này không phù hợp với pháp luật và thực tiễn trọng tài quốc tế vốn chỉ nhấn mạnh tiêu chí thoả thuận, nghĩa là khi có thoả thuận của các bên chọn trọng tài thì trọng tài sẽ có thẩm quyền. Còn tiêu chí chủ thể ký thoả thuận trọng tài không có ý nghĩa quan trọng, thậm chí trong một số trường hợp chủ thể ký thoả thuận trọng tài là Nhà nước thì thoả thuận trọng tài vẫn có giá trị bởi vì bằng việc tự nguyện ký kết thoả thuận trọng tài, Nhà nước đã “từ bỏ” quyền miễn trừ của mình.
- Vấn đề thay đổi trọng tài viên
Theo khoản 4 Điều 27 pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 quy định:
Việc thay đổi trọng tài viên do các trọng tài viên khác trong hội đồng trọng tài quyết định. Trong trường hợp không quyết định được, hoặc nếu hai trọng tài viên hay trọng tài viên duy nhất từ chối giải quyết vụ tranh chấp thì việc thay đổi trọng tài viên được tiến hành như sau:
+ Đối với vụ trang chấp do Trung tâm Trọng tài giải quyết thì Trung tâm Trọng tài quyết định.
+ Đối với vụ tranh chấp do Hội đồng Trọng tài do các bên thành lập giải quyết thì theo yêu cầu của nguyên đơn, chánh án Tòa án cấp tỉnh nơi bị đơn cư trú hoặc có trụ sở giao cho Hội đồng thẩm phán quyết định. Quyết định của tòa án là chung thẩm.
Quyết định này làm phát sinh một số bất cập sau:
Thứ nhất, là quy định về thủ tục, nhưng khoản 4 Điều 27 lại không quy định về
thời hạn giải quyết. Vậy việc thay đổi hay không kéo dài trong bao lâu.
Thứ hai, điểm b khoản 4 lại quy định về quyền yêu cầu thay đổi trọng tài viên
cho nguyên đơn mà loại trừ quyền yêu cầu của bị đơn và quyền từ chối của trọng tài viên.
Thứ ba, không quy định vấn đề thông báo cho các bên hay cho Hội đồng trọng
Một quy định có nhiều thiếu sót như vậy, sẽ làm ảnh hưởng rất lớn tới quá trình tố tụng trọng tài.
- Vấn đề ngôn ngữ trong tố tụng trọng tài
Khoản 7 Điều 49 Pháp lệnh Trọng tài thương mại quy định: “các bên có quyền thỏa thuận về sử dụng ngôn ngữ trong tố tụng trọng tài, nếu các bên không có thỏa thuận thì ngôn ngữ dùng trong tố tụng trọng tài là tiếng Việt.” Một quy định áp đặt ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài là tiếng Việt nếu các bên không có thỏa thuận như trên là chưa hợp lý, không bảo đảm được quyền của các bên bởi tiếng Việt không phải là ngôn ngữ phổ biến trên thế giới. Trường hợp này, nên để cho Hội đồng trọng tài quyết định lựa chọn ngôn ngữ sao cho phù hợp với tình hình thực tế sao cho có lợi nhất cho các bên tham gia giải quyết tranh chấp.
- Vấn đề áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời
Theo Điều 33 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 liệt kê, thì có 6 biện pháp để áp dụng, thiết nghĩ quy định này còn thiếu và chưa hợp lý. Bởi theo quy định thì chỉ được phép áp dụng “một hoặc một số biện pháp kể trên”, như vậy vấn đề đặt ra lúc này là sẽ có những biện pháp khác ngoài sáu biện pháp kể trên, ví dụ như: cho phép bán hàng khi cần thiết đối với tranh chấp liên quan đến hàng tươi sống không bảo quản được lâu, cho tạm sử dụng khi thật cần thiết, …hay việc phong tỏa tài khoản tại ngân hàng, phải chăng chỉ có tài khoản tại ngân hàng mới bị phong tỏa, còn tài khoản ở Quỹ tín dụng, hay các tổ chức tài chính khác thì không bị phong tỏa? … Vậy nên, chỗ này pháp luật nên quy định theo hướng mở, ví dụ như “các quy định khác, các trường hợp khác theo quy định của pháp luật…”
- Vấn đề ra quyết định trọng tài
Theo Điều 43 quy định về nguyên tắc ra quyết định trọng tài theo đó, quyết định trọng tài phải được ra theo đa số. Vấn đề đặt ra lúc này là: Nếu không đạt được đa số thì sẽ giải quyết thế nào? Đây chính là sự thiếu sót của
pháp luật. Nếu quy định thêm rằng: khi không đạt được đa số, thì trọng tài viên phải họp nhau lại và thống nhất quyết định như vậy có lẽ sẽ hợp lý hơn.