IV. Cỏc quyđịnh cú liờn quan của Luật Xõy dựng và nghị định hướng dẫn thi hành
26 Trong một số ớt trường hợp, cỏc cơ quan cú liờn quan cũng lợi dụng sự khụng rừ ràng của phỏp luật để
đú. Như vậy, doanh nghiệp, sau khi đăng ký kinh doanh, thỡ đương nhiờn cú quyền đầu tư, gồm cả đầu tư xõy dựng cụng trỡnh; khụng cần bất kỳ
giấy tờ nào khỏc. Tuy nhiờn, việc tiến hành cụng việc đầu tư cụ thể phải tuõn thủđỳng cỏc quy định của phỏp luật chuyờn ngành.
2. Đối với những ngành, nghề kinh doanh người đầu tư nước ngoài bị
hạn chế dưới hỡnh thức hạn chế sở hữu, hạn chế về phạm vi kinh doanh.v.v.. thỡ những điều kiện về quyền kinh doanh được xem xột ngay khi ĐKKD. Chẳng hạn về hạn chế tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, thỡ chỉ những doanh nghiệp cú sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài khụng vượt quỏ tỷ lệ khống chế tối đa mới được quyền kinh doanh cỏc ngành, nghề đú. Và khi đó được quyền kinh doanh, thỡ doanh nghiệp đú đương nhiờn được quyền thực hiện cỏc dự ỏn đầu tư triển khai hoạt động kinh doanh ngành, nghềđú.
3. Về dự ỏn đầu tư, thỡ nờn thống nhất khỏi niệm theo hướng: (i) đầu tư
gồm đầu tư xõy dựng cụng trỡnh và đầu tư khụng xõy dựng cụng trỡnh. Dự
ỏn đầu tư xõy dựng cụng trỡnh nờn theo ba nhúm A, B, C theo quy định của phỏp luật về xõy dựng. Tuy vậy, để đảm bảo tương thớch giữa phỏp luật về xõy dựng và phỏp luật về đầu tư, thỡ trước mắt, quy mụ cỏc nhúm dự ỏn cú thể nờn điều chỉnh như sau: dự ỏn nhúm C cú quy mụ đến 15 tỷ; dự ỏn nhúm B cú quy mụ từ 15 đến 300 tỷ, và dự ỏn nhúm A cú quy mụ trờn 300 tỷđồng Việt Nam.
Về phõn loại theo sở hữu, thỡ (i) nờn thống nhất coi dự ỏn của nhà đầu tư là doanh nghiệp cú sở hữu trong nước hơn 51% gọi là dự ỏn trong nước; (ii) những dự ỏn của nhà đầu tư là doanh nghiệp cú sở hữu trong nước dưới 51% là dự ỏn cú vốn đầu tư nước ngoài, hay dự ỏn đầu tư nước ngoài; (iii) dự ỏn đầu tư nhà nước là dự ỏn đầu tư bằng vốn ngõn sỏch nhà nước, hoặc của doanh nghiệp 100% sở hữu nhà nước, hoặc do nhà nước bảo lónh.
4. Quy trỡnh và thủ tục đầu tư nờn chỉ ỏp dụng đối với dự ỏn đầu tư xõy dựng cụng trỡnh, vỡ nú liờn quan đến quyền sử dụng đất, quản lý nhà nước về mụi trường, đụ thị, sử dụng đất, xõy dựng và một số vấn đề khỏc cú liờn quan; khụng thực hiện thủ tục hành chớnh vềđầu tưđối với cỏc dự ỏn đầu tư khụng xõy dựng cụng trỡnh. Kiến nghị số 2: làm rừ hơn ý nghĩa phỏp lý của giấy chứng nhận đầu tư và đơn giản hoỏ trỡnh tự và thủ tục đầu tư. 1. Giấy chứng nhận đầu tư, nếu cú, chỉ là xỏc nhận chủ trương đầu tư cụ thểđối với dự ỏn đầu tư. Chủ trương đầu tư, trong đú, cú xỏc định chủ trương vềđịa điểm đầu tư, cần xỏc định dựa trờn cỏc căn cứ:
- Phự hợp với quy hoạch tổng thể phỏt triển kinh tế xó hội;
- Phự hợp với quy hoạch phỏt triển hạ tầng kỹ thuật(đối với những nơi
đó quy hoạch);
- Phự hợp với quy hoạch sử dụng đất(đối với nhưng nơi đó được quy hoạch); và
- Phự hợp với quy hoạch xõy dựng(đối vơi những nơi đó cú quy hoạch). 2. Dự ỏn đầu tư xõy dựng cụng trỡnh cú thể thực hiện ở những địa điểm khỏc nhau, gồm đầu tư:
- Dự ỏn đầu tư trong khu cụng nghiệp, khu chế xuất, khu cụng nghệ
cao .v.v..;
- Dự ỏn đầu tư ngoài khu cụng nghiệp và cỏc khu kinh tế tương tự. Đối với loại dự ỏn này, thỡ (i) cú dự ỏn trong vựng đó cú quy hoach sử dụng đất, cỏc quy hoạch phỏt triển khỏc; và (ii) cú dự ỏn ở vựng chưa cú quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch xõy dựng và cỏc quy hoạch phỏt triển khỏc.
3. Đối với dự ỏn đầu tư trong khu cụng nghiệp, cỏc khu kinh tế tương tự hay đó cú trong nội dung của cỏc quy hoạch, thỡ về nguyờn tắc, nhà nước đó cú chủ trương tổng thể vềđầu tư; và giấy chứng nhận đầu tư là xỏc nhận chủ trương về dự ỏn đầu tư cụ thể; và đú là sự xỏc nhận của cơ
quan nhà nước cú thẩm quyền, “trao” cho nhà đầu tư quyền thực hiện dự
ỏn đầu tư cụ thể, và từ đú, thực hiện cỏc thủ tục hành chớnh vềđầu tư tiếp theo; cũn thực hiện như thế nào, thỡ nhà đầu tư phải tuõn thủ cỏc quy định phỏp luật khỏc cú liờn quan.
Cơ quan cú thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư là cỏc BQL cú thẩm quyền đối với dự ỏn đầu tư trong khu cụng nghiệp và cỏc khu kinh tế
tương ứng; và UBND tỉnh, hoặc quận huyện đối với dự ỏn ngoài cỏc khu kinh tế, và nằm trong vựng đó cú quy hoạch sử dụng đất, và cỏc quy hoạch phỏt triển cần thiết khỏc.
4. Dự ỏn đầu tư ngoài khu cụng nghiệp, khu chế xuất, đặc khu kinh tế.v..v... cú thể chia theo cỏc trường hợp sau đõy:
Một là, nhà đầu tư đó cú giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc đó thuờ được đất (sau đõy gọi chung là nhà đầu tưđó cú đất).
Hai là, nhà đầu tư chưa quyền sử dụng đất.
5. Đối với trường hợp đó cú giấy chứng nhận quyền sử dụng đất với mục đớch sử dụng phự hợp với ngành, nghề kinh doanh và mục tiờu của dự
- Khụng yờu cầu làm thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư;
- Đăng ký hoặc đỏnh giỏ tỏc động mụi trường (đối với những dự ỏn yờu cầu đăng ký hoặc thẩm tra đỏnh giỏ tỏc động mụi trường);
- Lập thiết kế cơ sở và làm ngay thủ tục xin cấp phộp xõy dựng theo quy định của phỏp luật về xõy dựng.
6. Đối với nhà đầu tư chưa cú đất, thỡ thủ tục đầu tư và xõy dựng cú thể được thực hiện như sau:
- Xin chấp thuận về chủ trương đầu tư hoặc/và địa điểm đầu tư; - Đăng ký bảo vệ mụi trường hoặc thẩm định đỏnh giỏ tỏc động mụi trường;
- Giao đất hoặc cho thuờ đất;
- Thẩm định thiết kế cơ sở hoặc xin phộp xõy dựng.
7. Chủ trương về địa điểm đầu tư hoặc chủ trương được cấp theo từng trường hợp một hoặc bổ sung sửa đổi quy hoạch một cỏch tổng thể. Thẩm quyền cho phộp ban hành chủ trương đầu tư phụ thuộc vào loại dự ỏn. Và loại dự ỏn nờn ỏp dụng theo cỏc loại A, B, C theo quy định của luật xõy dựng. Dự ỏn nhúm A chưa cú quy hoạch hoặc chưa cú trong quy hoạch thuộc thẩm quyền của TTg ban hành chủ trương đầu tư; dự ỏn nhúm B thuộc thẩm quyền UBND tỉnh và C cú thể xem xột giao cho UBND cấp huyện.
8. Dự ỏn được xem xột, chấp thuận về chủ trương đầu tư, nếu phự hợp và gúp phần thực hiện chiến lược, kế hoạch định hướng phỏt triển kinh tế
xó hội của địa phương hoặc/ và của cả nước.
Sau khi cú được chủ trương đầu tư, hoặc địa điểm đầu tư, nhà đầu tư
thực hiện cỏc thủ tục hành chớnh vềđầu tư theo quy định của phỏp luật cú liờn quan. Xột từ lợi ớch của nhà đầu tư, thỡ họ cần được (i) cơ quan nhà nước xem xột, giao đất hoặc cho thuờ đất, (ii) đăng ký bảo vệ mụi trường hoặc thẩm tra đỏnh giỏ tỏc động mụi trường, (iii) được cấp phộp xõy dựng.
Đú là ba thủ tục hành chớnh mà nhà đầu tư phải hoàn thành trước khi khởi cụng xõy dựng cụng trỡnh của dự ỏn đầu tư. Trỡnh tự, hồ sơ và điều kiện để
hoàn tất cỏc thủ tục trờn đõy nờn thực hiện như sau. Kiến nghị 3. Đối với đỏnh giỏ tỏc động mụi trường.
Nghiờn cứu, đỏnh giỏ tỏc động mụi trường cú thể được tiến hành ngay sau khi đó cú chủ trương đầu tư. Nghiờn cứu đỏnh giỏ tỏc động mụi trường chỉ tập trung vào những tỏc động mụi trường của dự ỏn, khụng nhất thiết
phải cú bỏo cỏo nghiờn cứu khả thi của dự ỏn. Đỏnh giỏ hoặc đăng ký bảo vệ mụi trường nờn làm sau khi cú chủ trương đầu tư và phải hoàn tất trước khi xem xột, chấp thuận cụ thể về giao đất hoặc cho thuờ đất.
Kiến nghị 4. Đối với giao đất hoặc cho thuờ đất.
a. Nờn thống nhất chếđộ cho thuờ đất hoặc giao đất thống nhất đối với nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.
b. Hồ sơ xin giao đất hoặc thuờ đất nờn cú cỏc nội dung:
(i)Bỏo cỏo giải trỡnh kinh tế-xó hội của dự ỏn đầu tư và nhu cầu về sử
dụng đất;
(ii) Bỏo cỏo giải trỡnh năng lực và kinh nghiệm của nhà đầu tư; (iii) Kế hoạch về vốn thưc hiện dự ỏn đầu tư;
(iv) Kế hoạch chi tiết triển khai thực hiện dự ỏn và cam kết thực hiện
đỳng tiến độ nhưđó cam kết;
(v) Dự kiến kế hoạch đền bự và giải phúng mặt bằng. c. Điều kiện giao hoặc cho thuờ đất:
Nhà đầu tưđược giao đất hoặc cho thuờ đất để thực hiện dự ỏn đầu tư, khi cú đủ cỏc điều kiện hay yờu cầu sau đõy:
- Dự ỏn đầu tư phự hợp với quy hoạch sử dụng đất hoặc yờu cầu sử dụng đất và gúp phần phục vụ phỏt triển knh tế xó hội địa phương, vựng; - Năng lực của nhà đầu tư phự hợp với dự ỏn xột về quy mụ vốn của dự ỏn, tiến độ huy động vốn và tiến độ thực hiện dự ỏn; - Phương thức và mức đền bự hợp lý đối với những hộ gia đỡnh phải trả lại đất;
- Mức độ đúng gúp của dự ỏn đầu tư vào phỏt triển kinh tế xó hội của địa phương và/hoặc vựng, nhất là khả năng giải quyết việc làm cho những người bị mất đất.
- Đạt yờu cầu về bảo vệ mụi trường (theo hỡnh thức đăng ký hoặc thẩm tra đỏnh giỏ tỏc động mụi trường).
Kiến nghị số 5. Đối với thiết kế cơ sở và giấy phộp xõy dựng
1. Đa số cỏc ý kiến đề nghị nờn phõn cấp một cỏch toàn diện việc thẩm
định thiết kế cơ sở về cho chớnh quyền địa phương cấp tỉnh. Làm như vậy, cú một sốđiểm lợi sau đõy:
Một là, rỳt ngắn được thời gian và chi phớ cho cả nhà đầu tư và cơ quan nhà nước trong việc thẩm định thiết kế cơ sở núi riờng và thủ tục hành chớnh vềđầu tư núi chung.
Hai là, cỏc cơ quan cú liờn quan thuộc uỷ ban nhõn dõn cấp tỉnh nắm và hiểu rừ hơn quy hoạch tổng thể và quy hoạch chi tiết chi phối phỏt triển kinh tế-xó hội ởđịa phương; và việc trực tiếp thẩm định và chấp thuận gắn với trỏch nhiệm triển khai thực hiện. Vỡ vậy, họ sẽ cú trỏch nhiệm và cú
động lực hơn trong việc giỏm sỏt bảo đảm tuõn thủ đỳng thiết kếđó được duyệt.
Ba là, cỏc bộ cú liờn quan nờn chỉ tập trung vào soạn thảo, ban ha nhf chớnh sỏch; kiểm tra và giỏm sỏt thực hiện chớnh sỏch, trong đú, cú cỏc quy
định, quy trỡnh lập và thẩm định thiết kế cơ sở; khụng trực tiếp thực hiện cỏc chớnh sỏch do mỡnh ban hành. Như vậy, tỏch biệt được một cỏch rừ rang cơ quan ban hành, giỏm sỏt, kiểm tra và cơ quan triển khai thực hiện chớnh sỏch, phỏp luật. Từđú, quy định của phỏp luật sẽ cú chất lượng hơn và được thực thi cú hiệu quả hơn.
2. Nội dung dự ỏn phục vụ cho việc xin phộp xõy dựng nờn là “thiết kế
cơ sở” (khụng bao gồm phần thuyết minh; bởi vỡ nội dung phần thuyết minh đó cú và đó được xem xột trong giai đoạn “xin” chủ trương đầu tư và “xin” giao đất hoặc cho thuờ đất.
Hồ sơ xin phộp xõy dựng nờn chỉ gồm thiết kế cơ sở và bản sao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Điều kiện để được cấp phộp xõy dựng cú thể gồm:
- Phự hợp với quy hoạch phỏt triển đụ thị, phỏt triển hạ tầng;
- Thiết kế cơ sở đạt cỏc yờu cầu theo quy định về kiến trỳc, xõy dựng, phũng chỏy chữa chỏy, an toàn lao động .v.v... (Phương ỏn này đũi hỏi phải quy định cụ thể cỏc yờu cầu và điều kiện đối với thiết kế cơ sở và cơ quan cấp phộp xõy dựng tự thẩm định hoặc lập hội đồng thẩm định, nếu xột thấy cần thiết, đối với thiết kế cơ sở)/ hoặc
Túm lại, cú 4 thủ tục cần làm đối với dự ỏn xõy dựng cụng trỡnh đối với nhà đầu tư chưa cú đất như sau:
1. Xin chủ trương đầu tư hoặc chủ trương vềđịa điểm đầu tư;
2. Đỏnh giỏ tỏc động mụi trường đối với dự ỏn phải đỏnh giỏ tỏc động mụi trường;
3. Xin thuờ đất hoặc giao đất;
Kiến nghị số 6. Đối với dự ỏn đầu tư xõy dựng trong khu cụng nghiệp, thủ tục cú thể thực hiện như sau:
1. Xin cấp giấy chứng nhận đầu tư (cú ý nghĩa phỏp lý là sự chấp thuận
đồng ý của BQL Khu cụng nghiệp hoặc cơ quan quản lý nhà nước cú thẩm quyền cho phộp nhà đầu tư tiến thực hiện dự ỏn đầu tư tại một địa điểm cụ
thể trong khu cụng nghiệp. Chứng nhận đầu tư được cấp nếu dự ỏn về
nguyờn tắc phự hợp với quy hoạch phỏt triển của khu cụng nghiệp và gúp phần thực hiện chiến lược/kế hoạch phỏt triển kinh tế-xó hội địa phương.
2. Ký hợp đồng thuờ đất và cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. 3. Thủ tục cấp phộp xõy dựng(thẩm định thiết kế cơ sở hoặc xin giấy phộp xõy dựng).
Về bảo vệ mụi trường, thỡ đỏnh giỏ tỏc động mụi trường đó thực hiện
đối với dự ỏn xõy dựng khu cụng nghiệp; cũn từng dự ỏn cụ thể yờu cầu cú
đăng ký bảo vệ mụi trường; và một trong số cỏc tiờu chớ chấp thuận cho thuờ đất và giao đất là cú phương ỏn và cam kết bảo vệ mụi trường phự hợp với chớnh sỏch và giải phỏp bảo vệ mụi trường chung của cả khu cụng nghiệp hay khu kinh tế.
Kiến nghị số 7. Tỏch biệt giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận
ĐKKD cho doanh nghiệp mới thành lập cú sở hữu nước ngoài trờn 49%.
Điều này cú nghĩa là, đối với thành lập mới doanh nghiệp cú sở hữu nước ngoài trờn 49%, thỡ vẫn yờu cầu cú dự ỏn đầu tư và ĐKKD tiến hành đồng thời với ĐKĐT. Tuy vậy, khụng cấp giấy chứng nhận đầu tưđồng thời là giấy chứng nhận ĐKKD với hai phận nội dung như hiện nay; mà 2 giấy tỏch biệt nhau, gồm giấy chứng nhận ĐKKD và giấy chứng nhận dự ỏn
đầu tư. Làm như vậy, về cụng việc quản lý, hồ sơ giấy tờ và điều kiện gia nhập thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài vẫn như hiện nay, và vẫn
đỳng với quy định của phỏp luật; nhưng lại cú một sốđiểm lợi về phỏp lý và thực tiễn như sau.
Một là, bản chất phỏp lý của hai loại giấy chứng nhận núi trờn là hoàn toàn khỏc nhau. Giấy chứng nhận ĐKKD là xỏc nhận sự ra đời của doanh nghiệp và là cơ sở phỏp lý khẳng định doanh nhiệp cú quyền năng như một con người; mỗi một doanh nghiệp chỉ cú duy nhất một và chỉ được cấp một giấy chứng nhận ĐKKD; nú gắn với cả quỏ trỡnh tồn tại của doanh nhiệp. Ngược lại, giấy chứng nhận đầu tư chỉ là chứng nhận đối với một “tài sản” của doanh nghiệp; doanh nghiệp cú thể cú hơn 1 dự ỏn đầu tư; cú thể đú là xỏc nhận của nhà nước về sở hữu của doanh nghiệp đối với tài
nghiệp vẫn ồn tại, tức là khụng làm thay đổi giấy chứng nhận ĐKKD. Hai giấy cú hai bản chất phỏp lý khỏc nhau, vỡ vậy, khụng nờn “gắn với nhau” vào một giấy.
Hai là, khụng làm tăng thờm chi phớ cho cơ quan nhà nước và nhà đầu tư cú liờn quan.
Ba là, đảm bảo được sự tương thớch và thống nhất ỏp dụng trong cỏc quy định về mó sốĐKKD, mó số dự ỏn đầu tư, vềđăng ký bổ sung sửa đổi về ĐKKD, lập chi nhỏnh, văn phũng đại diện, về chuyển đổi, chia tỏch,