Về lý luận, một chủ thể chỉ phải chịu trách nhiệm nếu thực hiện hành vi trái pháp luật và gây thiệt hại cho một chủ thể khác. Điều này đồng nghĩa với việc coi tính trái pháp luật là một thuộc tính của hành vi gây thiệt hạị Tuy nhiên, liệu giới hạn của chính sách pháp lý được mở rộng theo hướng quy định cả trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước trong trường hợp hành vi là hoàn toàn đúng pháp luật nhưng xét về hậu quả thì lại trái pháp luật - tức
là vẫn gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức - thì cơ chế điều chỉnh đối với trách nhiệm bồi thường trong hai trường hợp này có giống nhaủ Một trong những loại hoạt động của Nhà nước dù đúng luật nhưng tiềm ẩn nguy cơ rủi ro rất lớn trong việc gây thiệt hại cho người dân là các hoạt động tố tụng hình sự. Về mặt kỹ thuật, nghiệp vụ cũng như cơ sở pháp lý để thực hiện các hoạt động tố tụng thì trong rất nhiều trường hợp cơ quan điều tra, cơ quan công tố, Tòa án đã thực hiện đúng pháp luật nhưng xét về hậu quả vẫn gây ra thiệt hại cho người bị bắt, truy tố, xét xử. Các chuyên gia pháp lý Nhật Bản còn nêu lên một loại hoạt động cũng dễ gây ra thiệt hại cho người dân là hoạt động tiêm chủng quốc giạ Khi Nhà nước thực hiện Chương trình tiêm chủng quốc gia cho trẻ em thì mọi hành vi của Nhà nước đều được thực hiện đúng pháp luật, từ việc cung cấp thuốc đúng chủng loại, chất lượng đến việc tiêm đúng liều lượng v.v.. mà vẫn gây ảnh hưởng đến sức khỏe thậm chí tính mạng của một số em bé thì ở đây là trách nhiệm đền bù, vì Nhà nước hoàn toàn chẳng làm gì sai trái cả. Vấn đề là ở chỗ vì một nguyên nhân nào đó mà em bé đó vẫn bị ảnh hưởng về sức khỏe hoặc tính mạng [33, tr. 8]. Đây là vấn đề rất quan trọng vì nó có liên quan đến ngân sách của Nhà nước vì nếu mở rộng phạm vi được bồi thường thì ngân sách nhà nước sẽ phải gánh chịu thêm nhiều khoản chi; mặt khác nó còn thể hiện được vai trò của Nhà nước đối với những thiệt hại của các cá nhân, tổ chức chịu thiệt hại từ những hành vi của Nhà nước cho dù hành vi đó là đúng pháp luật hay trái pháp luật.
Trong pháp luật dân sự, thông thường một chủ thể chỉ phải chịu trách nhiệm bồi thường khi hành vi gây thiệt hại của mình là hành vi trái pháp luật. Tuy nhiên, trong quan hệ bồi thường nhà nước thì nếu áp dụng tương tự như vậy thì bên bị thiệt hại sẽ rất thiệt thòị Đứng ở vị trí là cá nhân, tổ chức bị thiệt hại từ những hoạt động của Nhà nước thì chắc chắn là họ luôn mong muốn mình sẽ được Nhà nước bồi thường cho mọi thiệt hại của mình mà không cần biết thiệt hại của mình là do hành vi trái pháp luật hay đúng luật gây rạ Đứng ở vị trí là Nhà nước - chủ thể hoạt động luôn vì lợi ích chung
của xã hội thì việc bồi thường cho mọi thiệt hại của cá nhân, tổ chức gây ra bởi hành vi của mình là hoàn toàn hợp lý và cần thiết. Đây là một hạn chế rất lớn trong pháp luật hiện hành của Việt Nam, điển hình là Nghị quyết số 388 về bồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự gây rạ Nghị quyết này đã không có sự phân biệt rạch ròi giữa hành vi trái pháp luật gây thiệt hại và hành vi đúng luật nhưng xét về
hậu quả vẫn gây thiệt hại cho người dân để xác định những cơ chế điều chỉnh
khác nhau cho phù hợp với từng trường hợp cụ thể. Điều này đã gây nên một thực trạng đáng báo động trong hiệu quả hoạt động của các cơ quan tiến hành tố tụng hiện nay là e ngại làm oan, sợ trách nhiệm và giảm sút tinh thần đấu tranh, phòng chống tội phạm [38, tr. 9].
Như vậy, xét một cách toàn diện từ việc bảo đảm quyền, lợi ích cho người bị thiệt hại đến vai trò quan trọng của Nhà nước đối với lợi ích chung của toàn xã hội thì xác định tính trái pháp luật đối với việc gây thiệt hại của Nhà nước cần phải hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm: hành vi trái pháp luật gây thiệt hại và hành vi đúng luật nhưng xét về hậu quả là trái pháp luật - vẫn gây ra thiệt hạị
đ) Yếu tố "công vụ" trong quan hệ về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước
Chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước chỉ điều chỉnh trường hợp Nhà nước gây thiệt hại trái pháp luật cho cá nhân, tổ chức khi nhân danh quyền lực công - tức là Nhà nước sẽ chịu trách nhiệm bồi thường trong trường hợp gây ra thiệt hại khi công chức thực thi công vụ. Tuy nhiên, hiểu như thế nào về khái niệm "công vụ" có ý nghĩa quan trọng vì đây là một trong những yếu tố quyết định việc có phát sinh hay không trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước. Ngoài ra, "công vụ" có gì khác với "công việc" trong chế định trách nhiệm bồi thường của pháp nhân đối với những thiệt hại gây ra khi thực hiện "công việc" của pháp nhân? Xét ở góc độ xã hội hóa hoạt động quản lý nhà nước, theo đó có nhiều tổ chức (không phải
là các cơ quan, tổ chức của Nhà nước) trong xã hội được Nhà nước giao một số nhiệm vụ quản lý nhất định thì liệu những hành vi này có được coi là công vụ hay không? Có học giả đã khẳng định rằng cần phải coi những hành vi "mang tính chất hành vi công quyền" do "các cơ quan và tổ chức không phải là bộ phận hữu cơ của bộ máy nhà nước" nếu gây thiệt hại thì cũng phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước [22, tr. 3].
Xét trên phạm vi hoạt động của Nhà nước có thể phân hoạt động của Nhà nước trên ba lĩnh vực: lập pháp, hành pháp và tư pháp. Nếu lấy tiêu chí có thực hiện hay không chức năng chính của Nhà nước thì có thể chia hoạt động của Nhà nước thành: hoạt động trực tiếp hoặc nhằm thực hiện chức năng chính của Nhà nước; hoạt động kinh tế (thông qua hoạt động đầu tư của Nhà nước vào các doanh nghiệp Nhà nước); các hoạt động dân sự khác (như hoạt động mua sắm trang thiết bị, xây dựng cơ sở vật chất phục vụ việc thực hiện chức năng chính của Nhà nước). Trong những loại hoạt động trên thì chỉ có nhóm hoạt động thứ nhất thì trong đó công chức mới nhân danh quyền lực công khi thực hiện. Đối với những hoạt động còn lại thì Nhà nước tham gia với tư cách là một chủ thể bình đẳng với chủ thể bên kia của quan hệ pháp luật, vì vậy, như đã khẳng định: trong những mối quan hệ bình đẳng này thì pháp luật tư sẽ điều chỉnh mà không cần một chế định đặc biệt điều chỉnh.
"Công vụ" cũng có sự khác biệt nhất định so với "công việc" trong chế định trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng của pháp nhân. Trong chế định này pháp nhân phải bồi thường cho mọi thiệt hại gây ra khi thực hiện các công việc của pháp nhân, mà những công việc này không nhất thiết phải thuộc về chức năng hoạt động chính của pháp nhân.
"Công vụ", hay nói một cách đầy đủ là hành vi công quyền, là những hành vi trực tiếp hoặc nhằm thực hiện chức năng chính của Nhà nước là chức năng quản lý xã hộị Chỉ những hành vi nào trực tiếp hoặc nhằm thực hiện chức năng quản lý của Nhà nước mới được coi là công vụ. Như vậy, đối với