2. Thực trạng pháp luật về nhượng quyền thương mại dưới góc độ pháp luật Cạnh tranh ở Việt Nam
2.2. Những nội dung cơ bản của pháp luật về NQTM dưới góc độ PLCT ở Việt Nam
Việt Nam
2.2.1. Đối với các TTHCCT
Việc tồn tại những xung đột giữa các quy phạm pháp luật điều chỉnh TTHCCT trong LCT và các luật chuyên ngành khác là điều hoàn toàn có thể xảy ra. Bởi những thoả thuận mang tính chất HCCT hoặc tất yếu sẽ dẫn đến hậu quả HCCT xuất hiện rải rác ở một số văn bản pháp luật khác nhau dưới những dạng rất phong phú. Mà vì những đặc trưng riêng của hoạt động đó lại dẫn đến trái với các quy định theo luật cạnh tranh. Một trong những ví dụ cụ thể, đó là việc những TTHCCT có thể được thiết lập trên cơ sở những quy định của pháp luật NQTM.
Nghiên cứu về khái niệm TTHCCT, cần phải xem xét cụm từ “TTHCCT”. Cụm từ này được dùng để chỉ sự thông đồng của một số chủ thể kinh doanh có những lợi thế trên những thị trường nhất định mà nội dung của những thoả thuận này nhằm vào việc duy trì và tiếp tục nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên của thoả thuận đồng thời HCCT của các đối thủ cạnh tranh khác.
Dưới góc độ pháp luật, TTHCCT được hiểu là một dạng quan hệ pháp lý đặc biệt cần được điều chỉnh. Các thoả thuận này đặc biệt ở chỗ, vẫn mang tính chất hạn chế sự cạnh tranh của các nhóm hoặc các chủ thể khác ngoài các bên của thoả thuận nhưng có những thoả thuận bị coi là bất hợp pháp và lại có những thoả thuận được công nhận là hợp pháp. TTHCCT được hình thành một cách rất tự nhiên giữa các chủ thể kinh doanh trong một môi trường kinh doanh có cạnh tranh. Nền kinh tế thị trường là môi trường với đầy đủ những điều kiện để các TTHCCT ra đời và tồn tại. Đối mặt với TTHCCT, mỗi quốc gia đều phải đưa ra quan điểm của mình. Tuy có khác nhau về những nội dung chi tiết nhưng nhìn chung, hầu hết các quốc gia đều thống nhất rằng không phải mọi TTHCCT đều bị coi là bất hợp pháp, chỉ có những thoả thuận nào gây ra tình trạng HCCT một cách nghiêm trọng đối với các bên thứ ba mới bị cấm. Điều quan trọng ở
đây là mỗi quốc gia lại đưa ra những tiêu chí để xác định mức độ “gây HCCT nghiêm trọng” khác nhau.
Luật cạnh tranh 2004 của Việt Nam sử dụng phương pháp liệt kê khi đề cập đến khái niệm TTHCCT (tại Điều 8 LCT2004), theo Điều này thì có 8 loại TTHCCT. Tại Điều 9 của Luật này thì ba TTHCCT sau cùng tại Điều 8 là bị cấm tuyệt đối, những thoả thuận còn lại vẫn có trường hợp miễn trừ, cụ thể là tại các quy định Điều 9 khoản 2 và Điều 10 Luật cạnh tranh 2004. Theo Khoản 1 Điều 10 thì những trường hợp miễn trừ chủ yếu dựa trên mục đích của TTHCCT mà các bên đưa ra.
Các phân tích PLCT của Mỹ và EU trong hoạt động NQTM ở phần 2.1 trên đây cho thấy các TTHCCT liên quan đến: việc duy trì tính đặc trưng và uy tín của mạng lưới NQTM và các thoả thuận về phân chia thị trường thường được xem là không vi phạm PLCT; còn các thoả thuận có liên quan đến giá của sản phẩm/dịch vụ thường được xem xét trên nguyên tắc lập luận hợp lý và vì vậy tuỳ từng trường hợp mà có vi phạm hay không vi phạm PLCT. Vậy ở Việt Nam, những vấn đề tương tự sẽ được giải quyết như thế nào?
* Thoả thuận liên quan đến duy trì tính đặc trưng và uy tín của mạng lưới NQTM:
Theo pháp luật về SHTT (Điều 144.2.c Luật SHTT 2006) không cấm việc các bên trong hợp đồng ký kết điều khoản về duy trì tính đặc trưng và uy tín của mạng lưới NQTM. Tuy nhiên, điều khoản này có thể bị coi là một trong các TTHCCT theo quy định tại Điều 8.5 LCT 2004. Điều khoản mà thoả thuận này có thể thuộc phạm vi điều chỉnh của nó là “Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng”. Mà theo quy định tại Điều 9.2 LCT 2004 thì thoả thuận này sẽ bị cấm, nếu “các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên”. Như vậy có thể kết luận rằng theo PLCT Việt Nam: nếu các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan dưới
30% thì thoả thuận về duy trì tính đặc trưng và uy tín của mạng lưới NQTM, mặc dù có thể bị coi là TTHCCT, nhưng vẫn được phép thực hiện.
Luật cạnh tranh 2004 của Việt Nam không những thế còn quy định thêm một số trường hợp miễn trừ khác khi quy định tại Điều 10.1 LCT 2004:
TTHCCT tại Điều 9.2 của luật này được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng:
(i) Hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh;
(ii) Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ;
(iii) Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm;
(iv) Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá;
(v) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa;
(vi) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế.
Việc quy định như trên chỉ có thể phát huy hết tính tích cực của nó nếu các bên tham gia hợp đồng NQTM (mà chủ yếu là BNQ) thực hiện nghiêm túc và tôn trọng pháp luật. Bởi theo Điều 10 LCT 2004 thì ràng buộc bán kèm trong NQTM thường sẽ được quy về là có mục đích hợp lý hoá mô hình kinh doanh (điểm a khoản 1 Điều 10), và/hoặc thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm (điểm c khoản 1 Điều 10). Không những thế, Nghị định số 35/2006/NĐ-CP tại Điều 15.3 còn cho phép BNQ có quyền từ chối chuyển giao quyền thương mại nếu Bên dự kiến nhận quyền: (i) chưa đáp ứng được các tiêu chuẩn lựa chọn của BNQ trực tiếp, hay (ii) bên dự kiến nhận quyền không đồng ý bằng văn bản rằng sẽ tuân thủ các nghĩa vụ của BNhQ theo hợp đồng NQTM. Như vậy, có thể dẫn đến khả năng khi BNQ có thị phần lớn, có khả năng chi phối BNhQ (tức BNhQ ở vào vị thế yếu hơn so với BNQ khi giao kết hợp đồng NQTM), BNQ có thể áp đặt các điều
kiện ràng buộc bán kèm, dù bất hợp lý, trong khi BNhQ thường không có sự lựa chọn khả thi nào khác. Và các ràng buộc bán kèm bất hợp lý đó vẫn có thể không vi phạm chế định TTHCCT trong LCT 2004 vì BNQ sẽ viện dẫn đến điểm a và c Khoản 1 Điều 10 LCT 2004 để biện minh cho HCCT đó.
Như vậy, trong hoạt động NQTM sẽ rất có thể tồn tại nhiều trường hợp, có hành vi vi phạm PLCT (mà cụ thể là Luật cạnh tranh 2004, như vi phạm Điều 13 khoản 5), nhưng lại được phép theo quy định của pháp luật về NQTM. Mà PLCT cũng như cả pháp luật về NQTM chưa đề cập đến cách giải quyết, vậy thực tế nếu xảy ra sẽ giải quyết như thế nào? Chắc chắn là sẽ gây lúng túng, khó khăn cho các cơ quan có thẩm quyền giải quyết, nhất là khi cùng một dạng hành vi là “áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” (Điều 8.5 và Điều 13.5 Luật cạnh tranh 2004), nhưng với Điều 8.5 thì sẽ bị cấm khi thoả mãn Điều 9.2, hoặc tuy không thoả mãn Điều 9.2 nhưng lại rơi Điều 10.1 thì lại được miễn trừ. Trong khi đó với Điều 13.5 thì là bị cấm hoàn toàn, không có miễn trừ. Cái khác nhau chỉ là việc doanh nghiệp đó có vị trí thống lĩnh thị trường hay không. Mà việc xác định doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường theo Điều 11.1 là “ có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây HCCT một cách đáng kể”. Vậy như thế nào là “có khả năng gây HCCT một cách đáng kể”? Theo Điều 22 Nghị định 116/2005 lại đưa ra một loạt các căn cứ để xác định một hành vi có khả năng gây HCCT một cách đáng kể. Trong khi đó việc xác định được các căn cứ này lại phải mất khá nhiều thời gian và chi phí giống như việc xác định trên cơ sở nguyên tắc lập luận hợp lý của pháp luật Mỹ. Pháp luật Mỹ để tránh tình trạng này đã đưa ra hai điều kiện để nếu một hành vi thoả mãn hai điều kiện này thì mặc nhiên vi phạm PLCT. PLCT hay pháp luật về hoạt động NQTM của Việt Nam lại chưa giải quyết vấn đề này.
Thực chất các HCCT về khu vực kinh doanh, về khách hàng trong hợp đồng NQTM, trong một chừng mực nhất định, là các thoả thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác (BNQ khác và BNhQ khác) tham gia thị trường, phát triển kinh doanh hoặc loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận. Điều đó có nghĩa là những hạn chế này rơi vào trường hợp các thoản thuận HCCT quy định tại Điều 8.6, Điều 8.7 Luật cạnh tranh 2004 và Điều 19, 20 Nghị định 116/2005. Theo quy định tại Điều 9.1 LCT 2004 thì các TTHCCT này bị cấm (vi phạm mặc nhiên). Tại phần Mỹ và EU các TTHCCT dạng này trong thoả thuận theo chiều dọc nói chung và trong hợp đồng NQTM nói riêng là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong thoả thuận, khuyến khích và tạo động lực cho các bên đầu tư phát triển kinh doanh. Nếu không cho phép những HCCT dạng này thì sẽ tạo tâm lí đề phòng, cẩn trọng của các bên và do đó lẽ tất nhiên sẽ hạn chế hoạt động NQTM ở Việt Nam.
Trong hợp đồng NQTM mẫu trong lĩnh vực nhà hàng thức ăn nhanh của Hoa Kỳ có quy định: “ BNhQ đồng ý rằng trong thời hạn hợp đồng, BNhQ sẽ không kinh doanh bất cứ nhà hàng nào hoặc loại thức ăn đã chế biến nào, giống hệt hoặc tương tự kiểu kinh doanh của BNQ”. Đây cũng chính là quy định trong hợp đồng NQTM ở vụ Pronuptia năm 1985 (Toà án tư pháp Châu Âu). Theo phán quyết của toà án này, quy định trên có thể được coi là hợp lý với mục đích bảo vệ bí quyết của hệ thống NQTM, nhưng vẫn có thể coi là TTHCCT giữa các thành viên của hệ thống. Việc xét các thoả thuận đó có vi phạm PLCT hay không còn phụ thuộc vào việc giữa sự cạnh tranh của các thành viên trong hệ thống và sự cạnh tranh giữa hệ thống NQTM này và hệ thống NQTM khác thì sự cạnh tranh nào được coi trọng hơn. Trong vụ Pronuptia thì những quy định như: (i) cấm BNhQ mở một cửa hiệu có đặc điểm giống hệt hoặc tương tự, trong một khu vực mà anh ta có thể cạnh tranh với một thành viên của hệ thống NQTM, trong thời hạn hợp đồng còn giá trị và trong một thời hạn hợp lý sau khi hết hạn hợp đồng; (ii) BNhQ có nghĩa vụ không chuyển nhượng cửa hiệu của mình cho bên khác nếu không có sự chấp thuận từ trước của BNQ, là cực kỳ cần
thiết cho việc đảm bảo rằng bí quyết và sự hỗ trợ của BNQ không làm lợi cho các đối thủ cạnh tranh, vì vậy không cấu thành các HCCT theo quy định của pháp luật EU. Thế nhưng những quy định dạng này (ví dụ: BNhQ được độc quyền trong một phạm vi lãnh thổ nhất định,…) có phải chăng là hành vi “thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ…” (theo Điều 8.2 LCT 2004)? Bởi nếu câu trả lời cho câu hỏi này là có thì hành vi này thuộc trong những hành vi bị cấm theo LCT 2004 Điều 9.2 nếu “các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên những thị trường liên quan từ 30% trở lên” (tất nhiên là có miễn trừ theo Điều 10.1). Lập luận này dẫn đến kết luận rằng PLCT cũng như pháp luật về hoạt động NQTM của Việt Nam đều chưa có dự liệu đến trường hợp này, bởi thế nên nếu thực tế có những tình huống rơi vào những giả thiết trên thì lại phải mất thời gian chứng minh là tương đối dài. Mặt khác, việc BNhQ được độc quyền trong một khu vực kinh doanh, sẽ cản trở bên thứ ba ký kết hợp đồng NQTM để kinh doanh tại khu vực nêu trên. Đây có phải là “thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh” ( Điều 8.6 LCT 2004) - một TTHCCT bị cấm tuyệt đối theo Điều 9.1 ?
Bên cạnh những thoả thuận thuộc dạng phân chia khu vực kinh doanh như đã đề cập ở trên hành vi phân chia thị trường còn có biểu hiện ở các thoả thuận về phân chia khách hàng. Những thoả thuận kiểu này như những điều khoản: (i) BNQ đảm bảo việc không tranh giành khách hàng với BNhQ (cam kết không mở thêm bất kỳ cửa hàng nào trên phạm vi lãnh thổ đã quy định trong hợp đồng NQTM hay không bán hàng cho một bên thứ 3 bất kỳ khác trong phạm vi lãnh thổ đó); (ii) cấm BNhQ quảng cáo ngoài phạm vi lãnh thổ được quy định sẵn trong hợp đồng NQTM; (iii) BNhQ có nghĩa vụ chỉ bán hàng cho người tiêu dùng hoặc các BNhQ khác. Tuy nhiên, dạng thoả thuận như cấm BNhQ bán lại hàng không mang nhãn hiệu của BNQ thì có vi phạm PLCT hay không ? Luật cạnh tranh, pháp luật về NQTM của Việt Nam lại cũng chưa đề cập đến vấn đề này. Theo án lệ đã trình bày của Mỹ thì thoả thuận kiểu này là nhằm bảo đảm tránh việc trục lợi của bên thứ ba. Nhưng nếu nhìn quy định này dưới góc độ tự do cạnh tranh thì có vẻ nó vi phạm luật cạnh tranh. Thứ nhất, quy định này vi
phạm quyền kinh doanh độc lập của BNhQ trong việc quyết định bán hàng cho ai; thứ hai, hạn chế nguồn cung của bên thứ ba. Vậy phải giải quyết ra sao nếu trong thực tế xảy ra tình huống này? Luật Việt Nam chưa quy định, cũng như chưa có hướng dẫn của bất kì cơ quan có thẩm quyền nào về cách giải quyết.
* Thoả thuận liên quan tới giá của sản phẩm:
Về lí thuyết và trên tình hình thực tế pháp luật Việt Nam hiện nay, nếu trong hợp đồng NQTM có điều khoản về ấn định giá bán, thì điều khoản này sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật cạnh tranh, bởi pháp luật về NQTM chưa hề có quy định nào đề cập đến vấn đề này. Xem trong thực tiễn giải quyết tranh chấp cuả toà án các nước, có thể thấy việc những điều khoản liên quan đến ấn định giá bán có vi phạm PLCT hay không còn tuỳ từng trường hợp cụ thể. Vụ Pronuptia là một ví dụ: việc BNQ đề xuất giá bán đối với BNhQ không cấu thành các TTHCCT, với điều kiện là không có hiện tượng thông đồng giữa BNQ và BNhQ hoặc giữa các BNhQ với nhau về mức giá thực tế.
Theo một nghiên cứu thì ấn định giá bán lại là hành vi của một doanh nghiệp (doanh nghiệp sản xuất hoặc bán buôn) trong cung cấp hàng hoá và dịch vụ cho một doanh nghiệp khác để ấn định giá bán lại sản phẩm đó nhằm ấn định và duy trì mức giá độc quyền của doanh nghiệp để ngăn ngừa sự cạnh tranh từ các đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan (ấn định giá tối thiểu) hoặc bảo đảm chiến lược bán phá giá của doanh nghiệp (ấn định giá tối đa dưới mức chi phí sản xuất) [28]. Ở Việt Nam, hành vi ấn định giá bán lại được quy định tại Khoản 1 Điều 8 (liên quan đến TTHCCT) và Khoản 2 Điều 13 (liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường) của Luật cạnh tranh 2004. Theo Điều 8.1 thì “thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp” là TTHCCT, nhưng Điều 9.2 chỉ cấm thoả thuận đó nếu thị phần kết