- Các vụ M&A chủ yếu là mua bán doanh nghiệp (toàn bộ hoặc một phần) Hầu
2.2.1 Luật Đầu tư 2005 (áp dụng từ tháng 7 năm 2006)
Ngày 29 tháng 11 năm 2005, Quốc hội khóa XI đã thông qua Luật Đầu tư chung thay thế Luật Đầu tư nước ngoài ban hành 1987 và được sửa đổi, bổ sung các năm 1990, 1992, 1996 và 2000, luật khuyến khích đầu tư trong nước 1994. Luật Đầu tư 2005 kế thừa những quy định đã được thực tế chứng minh là đúng, đồng thời thể hiện quan điểm, chính sách mở cửa của Việt Nam. Bổ sung những quy định về tự do hóa và đảm bảo đầu tư, trong đó quan trọng nhất là hiệp định về các biện pháp đầu tư liêu quan đến thương mại (TRIMS), quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại
(TRIPS), đối xử công bằng giữa các nhà đầu tư trong nước và các nhà đầu tư nước ngoài và giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau.
Luật Đầu tư 2005 ghi nhận M&A là một hình thức đầu tư quan trọng, cụ thể:
“đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp, dưới các hình thức: (i) đóng góp vốn để thành lập doanh nghiệp mới hoặc để tham gia quản lý hoạt động đầu tư, (ii) mua toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp đang hoạt động, (iii) mua cổ phiếu để thôn tính hoặc sáp nhập doanh nghiệp”.
Về nguyên tắc, Luật Đầu tư không hạn chế việc đầu tư trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài vào các công ty Việt Nam, trừ những ngành nghề có điều kiện. Thế nhưng theo một văn bản có trước Luật Đầu tư là quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam kèm theo quyết định số 36/2003/QĐ- TTG ngày 11 tháng 3 năm 2003 của Thủ Tướng Chính Phủ. Điều 56 của nghị định này đã quy định rõ về quyền được mua cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài đối với các doanh nghiệp trong nước. Tuy nhiên lượng cổ phần được phép mua mới chỉ dừng lại ở mức 30%, sau này tỷ lệ được tăng lên 49%. Văn bản này tuy không phù hợp với Luật Đầu tư nhưng qua đây cũng thấy được chủ ý của nhà nước về hạn chế các nhà đầu tư nước ngoài thâu tóm các doanh nghiệp trong nước.
Theo Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải nộp dự án đầu tư trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh. Đây là một điều khoản gây tranh cãi, đặc biệt đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài gia nhập thị trường thông qua M&A. Thực hiện M&A rõ ràng là một hành vi đầu tư, nhưng nếu đòi hỏi lập dự án đầu tư cho một vụ M&A như vậy quả thật là điều rất khó. Như vậy, kế hoạch phát triển của doanh nghiệp được đầu tư và dự án đầu tư mà luật đòi hỏi có trùng nhau không. Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua lại bằng hoặc lớn hơn 49% cổ phần /phần vốn góp của công ty mục tiêu, công ty đó phải điều chỉnh đăng ký lại như một công ty có vốn đầu tư nước ngoài; trong trường hợp đó, liệu họ có nên nhận giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh hay không. Trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài mua lại số cổ phần/phần vốn góp nhỏ hơn 49%, họ sẽ nhận được giấy chứng nhận đầu tư
cho phần đầu tư của họ, nhưng không thể gọi là “đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh” vì họ không tạo ra một doanh nghiệp mới.
Trước đây, do Luật Đầu tư có trước khi Việt Nam gia nhập WTO nên vẫn còn sự khác biệt giữa luật và cam kết, như phân định việc mua cổ phần là đầu tư trực tiếp hay gián tiếp, gây nhiều khó hiểu cho các nhà đầu tư cũng như quản lý. Nhưng đứng trước nhu cầu bức thiết cần có một chỉ dẫn, quy định rõ ràng để hướng dẫn và quản lý được hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp. Luật Đầu tư năm 2005 đã bổ sung thêm hai hình thức đầu tư mới là mua bán, sáp nhập doanh nghiệp và mua cổ phần hoặc góp vốn để nhà đầu tư nước ngoài tham gia quản lý hoạt động doanh nghiệp nhằm phù hợp với tình hình thực tế. Tại điều 21 chương IV, quy định hình thức đầu tư
Điều 21. Các hình thức đầu tư trực tiếp
1. Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài.
2. Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.
3. Đầu tư theo hình thức hợp đồng bcc, hợp đồng bot, hợp đồng bto, hợp đồng bt.
4. Đầu tư phát triển kinh doanh.
5. Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư. 6. Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp.
7. Các hình thức đầu tư trực tiếp khác.
Hiện nay việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp lại là một hình thức đầu tư rất quan trọng trong lĩnh vực đầu tư trực tiếp (FDI) bởi vì nếu chỉ thu hút FDI theo các hình thức truyền thống thì không đón bắt được xu hướng đầu tư nước ngoài, đặc biệt là đầu tư của các tập đoàn xuyên quốc gia từ các nước kinh tế phát triển. Bên cạnh việc khẩn trương hoàn thiện khung pháp lý về hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp để giải quyết tình hình cấp thiết, nhằm tạo ra một sự hướng dẫn, rõ ràng, minh bạch tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư nước ngoài, đồng thời nhà nước phải
có một sự bảo vệ các doanh nghiệp trong nước trước nguy cơ bị thôn tính trong điều kiện mới khi mà những cam kết mở cửa theo quy định của WTO buộc Việt Nam phải dỡ bỏ sự khống chế về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài từ 49% lên 100%. Các nước thành viên của WTO không có nước nào hạn chế doanh nghiệp nước ngoài mua các doanh nghiệp trong nước theo tỉ lệ như vậy, kể cả Trung Quốc. Theo
cam kết của việt nam gia nhập wto thì sau một năm kể từ ngày Việt Nam gia nhập tổ chức thì việc hạn chế này sẽ phải bãi bỏ - trừ một số lĩnh vực đặc biệt .