a. Zeroing mẫu trong điều tra ban đầu
Theo phương pháp so sánh W- W, cơ quan có thẩm quyền điều tra sẽ phân chia sản phẩm bị điều tra vào các mẫu với những sản phẩm trong mẫu là giống hệt, gần như giống hệt nhau về tất cả các đặc tính vật lý. Trong tổng hợp các kết quả so sánh của các nhóm để tính biên độ phá giá cho sản phẩm bị điều tra, DOC đã “quy về 0” các kết quả so sánh của những nhóm có Giá Xuất khẩu bình quân gia quyền lớn hơn Giá Thông thường bình quân gia quyền.
Căn cứ theo câu đầu tiên trong điều 2.4.2 Hiệp định ADA: “Thực hiện các quy định điểu chỉnh sự so sánh công bằng tại khoản 4, việc xác định có tồn tại biên độ phá giá hay không trong suốt giai đoạn điều tra, thông thường sẽ dựa trên cơ sở so sánh giữa giá trị bình quân gia quyền thông thường với bình quân gia quyền của tất cả các giao dịch xuất khẩu có thể so sánh được hoặc thông qua so sánh giữa giá trị thông thường với giá giá xuất khẩu trên cơ sở từng giao dịch”, việc áp dụng Zeroing trong phương pháp so sánh W-W không tính đến “tất cả các giao dịch xuất khẩu có thể so sánh được” do đã lờ đi một số giao dịch có thể so sánh được trong giai đoạn tổng hợp các kết quả so sánh của các nhóm để tính toán biên độ phá giá cho “sản phẩm bị điều tra”.
Với phương thức so sánh này, “quy về 0” không được áp dụng trong quá trình so sánh của các nhóm, nhưng nó được áp dụng trong quá trình thứ hai là quá trình tổng hợp các kết quả so sánh đối với các mẫu. Bên cạnh đó, việc xem xét hành vi bán phá giá và tính toán biên độ phá giá phải được xác định cho toàn bộ sản phẩm bị điều tra thay vì chỉ xác định cho từng loại, mẫu hay các chủng loại sản phẩm. Vì vậy, việc áp dụng Zeroing để tính toán biên độ phá giá trên cơ sở so sánh W-W trong điều tra gốc đã bị DSB tuyên bố vi phạm điều 2.4.2 Hiệp định ADA trong một số vụ việc cụ thể.
Trong vụ kiện EC- Bed linen, Cơ quan Phúc thẩm đồng ý với việc Ban Hội thẩm đã dẫn chiếu đến điều 2.4.2 Hiệp định ADA, Ban Hội thẩm cho rằng việc EC áp dụng Zeroing mẫu trong điều tra gốc mâu thuẫn với cụm từ “ tất cả các giao dịch xuất khẩu có thể so sánh được” và cụm từ “ so sánh công bằng” theo điều khoản này. Ban Hội thẩm đã nhấn mạnh rằng các cơ quan có thẩm quyền điều tra cần phải xác định biên độ bán phá giá cho “sản phẩm bị điều tra” sao cho các yêu cầu của
điều 2.4.2 và 2.4 (về so sánh công bằng) không những chỉ được áp dụng trong giai đoạn đầu so sánh Giá Thông thường bình quân gia quyền với Giá Xuất khẩu bình quân gia quyền mà còn phải được áp dụng trong cả giai đoạn tổng hợp các kết quả đã so sánh. Trong vụ tiếp theo của EC, EC- Tube of Pipe Fittings, Ban Hội thẩm đã trích dẫn báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm trong vụ EC – Bed linen và một lần nữa dựa vào cụm từ “ tất cả các giao dịch xuất khẩu có thể so sánh được” để kết luận rằng việc EC áp dụng Zeroing mẫu trong điều tra ban đầu đối với sản phẩm ống sắt đúc nhập khẩu từ Braxin là vi phạm điều 2.4.2 Hiệp định ADA. Để thực hiện các khuyến nghị của DSB, EC đã tính toán lại biên độ phá giá cho sản phẩm điều tra của cả hai vụ kiện trên mà không áp dụng phép tính Zeroing để thực thi phán quyết của DSB mặc dù không có những yêu cầu nghiêm ngặt là phải làm điều đó.
Về phía Hoa Kỳ, trong vụ US – Softwood Lumber V, cả Ban Hội thẩm cũng như cơ quan phúc thẩm đều nhất trí rằng Zeroing mẫu trong điều tra ban đầu là vi phạm điều 2.4.2 Hiệp định ADA. Với cụm từ “ tất cả các giao dịch xuất khẩu có thể so sánh được” , Cơ quan Phúc thẩm diễn giải rằng điều 2.4.2 Hiệp định ADA yêu cầu rằng biên độ bán phá giá sẽ được thiết lập một cách thông thường dựa trên cơ sở phương pháp so sánh W-W của tất cả các giao dịch xuất khẩu có thể so sánh được. Có nghĩa là Giá thông thường bình quân gia quyền cần được so sánh với Giá xuất khẩu bình quân gia quyền của các giao dịch xuất khẩu có thể so sánh được chứ không phải của những giao dịch không thể so sánh. Cũng theo đó từ “tất cả” trong cụm từ “tất cả các giao dịch xuất khẩu có thể so sánh được” khẳng định các thành viên của WTO không được phép loại trừ khỏi việc so sánh bất kỳ giao dịch xuất khẩu có thể so sánh nào và vì thế Cơ quan Phúc thẩm đồng ý với Ban Hội thẩm về việc chỉ có thể so sánh những giao dịch xuất khẩu có thể so sánh này, nhưng phải so sánh tất cả chúng. Vấn đề tranh cãi Zeroing mẫu ở đây liên quan đến giai đoạn tổng hợp các kết quả so sánh của các mẫu khi tính biên độ phá giá cuối cùng cho doanh nghiệp xuất khẩu và điều này liên quan tới việc giải thích cụm từ “ biên độ bán phá giá”. Để giải thích cụm từ “ biên độ bán phá giá” , Cơ quan Phúc thẩm đã nêu ra điều VI :1 Hiệp định GATT 1994 và điều 2.1 Hiệp định ADA để làm rõ về khái niệm bán phá giá. Cụ thể, điều VI : 1 Hiệp định GATT 1994 chỉ ra việc bán phá giá diễn ra khi “ Sản phẩm của một quốc gia được đưa vào lưu thông thương mại tại
một quốc gia khác với giá nhỏ hơn giá thông thường” và điều 2.1 Hiệp định ADA : “Trong phạm vi hiệp định này, một sản phẩm bị coi là bán phá giá( tức là được đưa vào lưu thông thương mại của một nước khác thấp hơn giá thông thường của sản phẩm đó) nếu như giá xuất khẩu của sản phẩm được xuất khẩu từ một nước này sang một nước khác thấp hơn mức giá có thể so sánh được của sản phẩm tương tự được tiêu dùng tại nước xuất khẩu theo các điều kiện thương mại thông thường”. Theo những điều khoản này, việc bán phá giá phải được xác định cho toàn bộ sản phẩm bị điều tra. Cơ quan Phúc thẩm đã nhấn mạnh cụm từ đầu tiên của điều 2.1 Hiệp định ADA là “trong phạm vi hiệp định này”, theo đó khái niệm “bán phá giá” trong điều 2.1 này sẽ được áp dụng cho tất cả các điều khoản của toàn bộ Hiệp định (bao gồm cả điều 2.4.2); do đó Cơ quan Phúc thẩm đã khẳng định là biên độ bán phá giá phải được xác định cho toàn bộ sản phẩm bị điều tra chứ không chỉ tính riêng cho từng loại, mẫu hay các chủng loại sản phẩm. Tiếp theo đó sau khi đã xem xét đến bối cảnh lịch sử của điều 2.4.2 Hiệp định ADA , mức độ phù hợp với Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm trong EC - Bed Linen và điều 17.6 Hiệp định ADA, Cơ quan Phúc thẩm đã kết luận việc Hoa Kỳ áp dụng Zeroing mẫu trong điều tra gốc là trái với điều 2.4.2 Hiệp định ADA.
Là một ngoại lệ, trong vụ kiện US - Anti-Dumping Measures on Shirmp, Hoa Kỳ đã không tranh cãi về khiếu kiện của Ecuador rằng Hoa Kỳ đã vi phạm điều 2.4.2 của Hiệp định ADA cũng không kháng cáo kết luận của Ban Hội thẩm như đã từng làm trước đó. Ngày 20/10/2006, Hoa Kỳ và Ecuador đã thông báo với DSB về một Thỏa thuận Thủ tục cho vụ kiện này mà theo đó Hoa Kỳ sẽ phải tính toán lại biên độ phá giá cho tôm nhập khẩu từ Ecuador không sử dụng Zeroing.
Những phán quyết nêu trên và cả những dẫn chiếu đến các Báo cáo của cơ quan Phúc thẩm trong các vụ việc này (có những khẳng định việc áp dụng Zeroing mẫu là bị cấm trong vụ US- Zeroing EC, hay trong Báo cáo của Ban Hội thẩm vụ US-ShrimpVietnam) đã chỉ ra cụ thể sự vi phạm Hiệp định ADA của việc áp dụng phương pháp Zeroing mẫu trong tính toán biên độ phá giá trong điều tra gốc; bên cạnh đó các Báo cáo còn cho thấy sự vi phạm khi áp dụng Zeroing dựa trên những cơ sở so sánh khác trong thực tế điều tra chống bán phá giá của Hoa Kỳ khi giải quyết những khiếu kiện của các thành viên.
b. Zeroing trong tính toán biên độ phá giá của điều tra gốc dựa trên cơ sở so sánh T-T
Với phương thức so sánh T-T, biên độ bán phá giá được thiết lập bởi việc so sánh giữa Giá TT với Giá XK của những giao dịch cá thể. Khi xem xét định thiệt hại của việc bán phá giá, Hoa Kỳ sẽ xét đến toàn bộ việc nhập khẩu từ các nhà sản xuất, xuất khẩu nước ngoài bị điều tra về số lượng của hàng hóa nhập khẩu bị bán phá giá. Nhưng với việc áp dụng Zeroing, kết quả của những so sánh có giá trị âm sẽ bị loại bỏ trong quá trình tính toán biên độ phá giá; tuy nhiên vẫn được sử dụng để xem xét xác định thiệt hại. Điều này có nghĩa là cùng một giao dịch xuất khẩu như nhau nhưng lại được xem là không phá giá cho một mục đích (xác định biên độ phá giá) và là phá giá cho một mục đích khác ( xác định việc bán phá giá).
Trong vụ kiện US – Softwood Lumber V (điều 21.5- Canada) , Cơ quan Phúc thẩm lần đầu tiên giải quyết vấn đề “ xác định biên độ bán phá giá trên cơ sở phương thức so sánh T-T trong điều tra gốc”. Cơ quan Phúc thẩm ở trong vụ kiện này đã dẫn chiếu đến điều 2.4.2, theo đó Cơ quan Phúc thẩm cũng khẳng định lại rằng biên độ bán phá giá phải được xác định cho toàn bộ sản phẩm bị điều tra chứ không phải cho từng loại, mẫu hay các chủng loại sản phẩm. Cũng theo Cơ quan Phúc thẩm, “một so sánh” đơn lẻ chỉ là một nhân tố trong việc tính toán biên độ phá giá tổng thể liên quan đến việc tổng hợp tất cả những so sánh giao dịch này. Vì thế, kết quả so sánh của các giao dịch xuất khẩu cụ thể chỉ đơn giản là các bước trong quá trình so sánh và những kết quả này không phải là kết quả cuối cùng của việc tính toán, nhưng chúng là những dữ liệu sử dụng để tính toán biên độ phá giá tổng thể của doanh nghiệp. Trong quá trình tổng hợp các kết quả của những so sánh giao dịch cụ thể, cơ quan có thẩm quyền điều tra cần phải cân nhắc đến kết quả của tất cả các so sánh và không thể bỏ qua kết quả của những so sánh có Giá XK > Giá TT. Vì thế phương pháp Zeroing được áp dụng trong việc xác định biên độ bán phá giá dựa theo phương thức so sánh T-T là trái với điều 2.4.2 Hiệp định ADA.
Với vụ kiện US – Zeroing (Nhật Bản) cũng như vụ kiện US – Zeroing (EC), trong báo cáo của mình, Cơ quan Phúc thẩm đều đã đảo ngược kết luận của ban hội thẩm cho rằng Hoa Kỳ đã không vi phạm điều 2.4.2 của Hiệp định ADA khi áp dụng cách tính Zeroing vào tính biên độ phá giá dựa trên cơ sở so sánh T-T trong
điều tra gốc. Trong vụ US – Zeroing (Nhật Bản) , Cơ quan Phúc thẩm đã không đồng ý với Báo cáo của Ban Hội thẩm khi cho rằng bán phá giá có thể được xác định ở mức độ giao dịch cũng như kết quả của những so sánh này có thể coi là biên độ bán phá giá của chính bản thân những giao dịch đó. Cơ quan này cũng không đồng ý với Ban Hội thẩm rằng từ “ sản phẩm” hay “các sản phẩm” có thể được sử dụng cho từng giao dịch riêng lẻ mà không cần xem xét đến các giao dịch xuất khẩu ở mức độ tổng hợp các kết quả so sánh. Cơ quan Phúc thẩm đã khẳng định là Hoa Kỳ vi phạm điều 2.4.2 Hiệp định ADA khi áp dụng Zeroing để tính biên độ phá giá trong điều tra gốc trên cơ sở so sánh T-T.
2.3.1.2 Zeroing trong các đợt rà soát
a. Vấn đề áp dụng Zeroing trong các đợt rà soát hành chính
Như chúng ta đã biết, kết quả của một cuộc điều tra rà soát hành chính chống bán phá giá mới là mức thuế chính thức áp dụng cho sản phẩm bị điều tra của các doanh nghiệp bị đơn năm liền trước năm điều tra và là mức thuế tạm tính cho năm liền sau đó. Vậy nên kết quả của các cuộc rà soát này cũng hết sức quan trọng với doanh nghiệp xuất khẩu bị đơn.
Tuy nhiên, khi áp dụng Zeroing vào tính toán biên độ phá giá trong các đợt rà soát sẽ thổi phồng một cách bất công biên độ bán phá giá được tính toán làm cho nó cao hơn so với biên độ thực tế của doanh nghiệp khi được xác định theo các quy định của Hiệp định ADA. Lý do là vì khi áp dụng Zeroing để tính biên độ phá giá, cơ quan có thẩm quyền điều tra đã không tính toán biên độ phá giá cho toàn bộ sản phẩm bị điều tra đã bỏ đi những so sánh có mức độ phá giá âm khiến phương thức xác định biên độ phá giá này cao hơn so với biên độ phá giá được xác định theo Điều 2 của hiệp định ADA. Vì thế việc áp dụng Zeroing trong các đợt rà soát hành chính là vi phạm điều 9.3 Hiệp định ADA vì theo điều 9.3 thì “Mức thuế chống bán phá giá không được phép vượt quá biên độ bán phá giá đã được xác định theo Điều 2” và theo điều VI : 2 của Hiệp định GATT biên độ được xác định không phải là biên độ bán phá giá cho toàn bộ sản phẩm bị điều tra. Mặt khác khi mức thuế chống bán phá giá doanh nghiệp phải nộp vượt quá biên độ bán phá giá mà của doanh nghiệp khi nó được tính theo Điều 2 Hiệp định ADA thì nguyên tắc “so sánh công bằng” trong điều 2.4 không thể đạt được. Vì vậy khi áp dụng Zeroing trong rà soát
hành chính, Hoa Kỳ không những chỉ vi phạm điều 9.3 mà còn vi phạm cả điều 2.4 Hiệp định ADA.
b. Vấn đề Zeroing trong rà soát cuối kỳ khi dựa các biên độ phá giá đã được tính toán trong quá trình điều tra trước đó mà có sử dụng Zeroing
Nghĩa của từ “ ra quyết định” và “ tiến hành rà soát” trong điều 11.3 Hiệp định ADA theo giải thích của Cơ quan Phúc thẩm trong vụ kiện US – Corrosion- Resestent Steel Sunset Review, yêu cầu một quyết định phải hợp lý trên cơ sở những thông tin được thu thập là một phần của quá trình xem xét lại, kiểm tra lại bởi một cơ quan có thẩm quyền. Hơn thế nữa, một cuộc điều rà soát cuối kỳ cần phải được tiến hành trên cơ sở “một sự kiểm tra nghiêm nghặt” để đưa đến “quyết định hợp lý và đầy đủ”, và phải được hỗ trợ bởi “bằng chứng tích cực” và “cơ sở thực tế”. Cơ quan Phúc thẩm cũng giải thích thêm rằng “ Cơ quan có thẩm quyền điều tra nên dựa vào các biên độ bán phá giá để ra quyết định, và việc tính toán những biên độ đó phải phù hợp với yêu cầu của điều 2.4” và rằng “ nếu những biên độ này sai phạm về mặt pháp lý bởi vì chúng được tính một cách không phù hợp với điều 2.4, nó có thể dẫn tới một sự vi phạm không chỉ điều 2.4 mà cả điều 11.3 của Hiệp định ADA”.
Đối với vụ việc của Nhật Bản, do liên quan tới các cuộc rà soát hành chính (có sử dụng Zeroing) và Zeroing trong các đợt rà soát hành chính là vi phạm điều 2.4 và 9.3 Hiệp định ADA, nên Cơ quan Phúc thẩm của vụ việc này dẫn chiếu tới những lập luận của Cơ quan Phúc thẩm trong vụ US – Corrosion-Resestent Steel Sunset Review, từ đó đưa ra quyết định rằng Hoa Kỳ đã vi phạm điều 11.3 do áp dụng Zeroing trong các đợt rà soát cuối kỳ này.