Sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của M&A - bên cạnh những tác động tích cực tới nền kinh tế - cũng tiềm ẩn những nguy cơ về thâu tóm thị trường và cạnh tranh không lành mạnh. Do đó dưới góc độ quản lý nhà nước, việc kiểm soát hoạt động sáp nhập và mua lại là điều cần thiết. Nhìn chung, ở Việt Nam pháp luật kiểm soát hoạt động sáp nhập và mua lại đã tương đối đầy đủ, thể hiện trong: Luật cạnh tranh 2004 và Nghị định hướng dẫn chi tiết về việc thi hành Luật cạnh tranh.
Nội dung Luật Cạnh tranh 2004 (có hiệu lực từ 01/7/2005) thể hiện khá rõ việc cơ quan soạn thảo tiếp thu kinh nghiệm pháp lý quốc tế về cạnh tranh. Mặc dù chưa được quy định chi tiết và đầy đủ hơn nữa, nhưng những nguyên tắc mà Luật Cạnh tranh đề ra đã đi sát với thực tiễn và các chuẩn mực phổ biến của thế giới. Luật đã xác định rõ những khái niệm quan trọng như thị trường liên quan, hành vi hạn chế cạnh tranh, vị thế độc quyền, tập trung kinh tế... và nguyên tắc bảo vệ quyền cạnh tranh hợp pháp. Bên cạnh đó, Luật cũng đã thiết lập các định chế và chế tài cần thiết để thực hiện quản lý cạnh tranh như thành lập Cơ quan quản lý cạnh tranh (hiện tại là Cục quản lý cạnh tranh thành lập năm 2004). Qui định cụ thể tại Điều 49 như sau:
Điều 49: Cơ quan quản lý cạnh tranh
1. Chính phủ quyết định thành lập và quy định tổ chức, bộ máy của cơ quan quản lý cạnh tranh.
2. Cơ quan quản lý cạnh tranh có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây: a) Kiểm soát quá trình tập trung kinh tế theo quy định của Luật này;
b) Thụ lý hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ; đề xuất ý kiến để Bộ trưởng Bộ Thương mại quyết định hoặc trình Thủ tướng Chính phủ quyết định;
c) Điều tra các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh;
d) Xử lý, xử phạt hành vi cạnh tranh không lành mạnh; đ) Các nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật.
Mục 2 Chương II về kiểm soát hành vi cạnh tranh xác định doanh nghiệp và nhóm
hai doanh nghiệp có vị thế thống lĩnh thị trường lần lượt theo tiêu chí nắm giữ 30% và 50% thị phần liên quan trở lên và những hành vi lạm dụng vị thế thống lĩnh thị trường bị cấm (Điều 11-13).
Mục 3 Chương II là các quy định dành cho tập trung kinh tế và thủ tục hồ sơ trực tiếp liên quan đến M&A:
Với tư cách là một trong những hình thức tập trung kinh tế, hoạt động M&A (sáp nhập và mua lại doanh nghiệp) được đề cập đến ở Điều 16 của Luật này như sau:
Điều 16: Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: 1. Sáp nhập doanh nghiệp;
2. Hợp nhất doanh nghiệp; 3. Mua lại doanh nghiệp;
4. Liên doanh giữa các doanh nghiệp;
5. Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật.
Sau khi xác định các hình thức của tập trung kinh tế, Luật đã trình bày khái niệm các hình thức trên một các chi tiết tại Điều 17.
Điều 17: Sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp và liên doanh giữa các doanh nghiệp
1. Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.
2. Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.
3. Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại.
4. Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới.
Như vậy, khái niệm “sáp nhập” và “hợp nhất” được nêu ra ở đây là thống nhất với Luật doanh nghiệp. Nhưng so với Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư, Luật cạnh tranh đã có thêm khái niệm “mua lại” doanh nghiệp khá rõ ràng và phù hợp với thông lệ chung của quốc tế, tạo cơ sở pháp lý hoàn chỉnh hơn cho hoạt động M&A.
Về hạn chế đối với M&A, Điều 18 quy định cấm sáp nhập hai công ty có thị phần kết hợp trên 50%(sáp nhập ngang), trừ trường hợp được miễn trừ theo Điều 19 là:
(i) Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;
(ii) Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.
Về thủ tục, Luật quy định các doanh nghiệp có thị phần kết hợp từ 30-50%, trước khi tiến hành M&A phải gửi thông báo tới cơ quan quản lý cạnh tranh (Luật giao chức năng này cho Bộ Thương mại, cụ thể là Cục quản lý cạnh tranh). Thực chất đây là một loại giấy phép vì Điều 24 lại quy định các doanh nghiệp chỉ được phép tiến hành thay đổi
đăng ký kinh doanh hoặc lập công ty mới (trường hợp hợp nhất) sau khi có văn bản trả lời của cơ quan quản lý cạnh tranh. Hai công ty có thị phần kết hợp trên 50% chỉ có thể thực
hiện M&A bằng cách nộp hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ cho cho Cục quản lý cạnh tranh để đề xuất cấp có thẩm quyền quyết định là Bộ Thương mại (đối với khoản 1, Điều 19) và Thủ tướng Chính phủ (đối với miễn trừ theo khoản 2, Điều 19).
Về hồ sơ, ngoài các nội dung phổ biến, các doanh nghiệp phải nộp danh sách các đơn vị
phụ thuộc của mỗi công ty, các loại hàng hóa dịch vụ đang được kinh doanh, và thị phần trong hai năm liên tiếp của mỗi bên trong thị trường liên quan; trường hợp xin miễn trừ,
phải nộp thêm bản giải trình việc đáp ứng các điều khoản miễn trừ tương ứng.
Về thời hạn ra quyết định của cơ quan quản lý nhà nước: đối với trả lời thông báo là 45 ngày (chưa kể 7 ngày để cơ quan quản lý ra yêu cầu bổ sung hồ sơ chưa đầy đủ), có thể được gia hạn hai lần mỗi lần không quá 30 ngày; đối với đề nghị miễn trừ thuộc thẩm quyền của Bộ trưởng Thương mại là 60 ngày, có thể gia hạn hai lần mỗi lần tối đa 30 ngày, thuộc thẩm quyền Thủ tướng thời hạn lên đến 90 ngày, có thể gia hạn lên 180 ngày. Như vậy thời hạn tối đa của trả lời thông báo là 105 ngày, và thụ lý hồ sơ miễn trừ lên đến hơn 120 và 180 ngày.
Chương V quy định khá chi tiết nguyên tắc, trình tự thủ tục và các vấn đề liên quan đến tố tụng cạnh tranh, tạo khung khổ pháp lý cho các cá nhân và tổ chức có liên quan (kể
cả bên thứ ba) và cơ quan nhà nước có thể tham gia tiến trình pháp lý nhằm bảo vệ quyền lợi của mình hoặc bảo vệ tính cạnh tranh của thị trường trong các vụ M&A.
2.2.1.4 Một số qui định khác
Hoạt động M&A như ngay từ đầu đã phân tích, ngoài việc sáp nhập và mua lại toàn bộ doanh nghiệp, còn có hình thức góp vốn, mua cổ phần với một tỷ lệ đáng kể để nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp. Bên cạnh việc chia sẻ nguồn vốn, các doanh nghiệp thực hiện việc mua lại còn đóng góp kinh nghiệm quản lý, hỗ trợ công nghệ và các nguồn lực khác thúc đẩy sự phát triển của doanh nghiệp được mua. Và chính việc góp vốn, mua cổ phần để nắm quyền kiểm soát doanh nghiệp này cũng là hình thức M&A phổ biến nhất hiện nay. Ngoài các văn bản pháp luật kể trên, hoạt động M&A mà đặc biệt là hình thức góp vốn, mua cổ phần được xây dựng trong rất nhiều qui định khác có liên quan. Chúng ta cùng điểm qua một số quy định phổ biến dưới đây.
a) Nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư 2005
Hoạt động M&A được đề cập đến tại Điều 10 và 56. Trong đó, Điều 10 đề cập đến quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư khi tham gia vào giao dịch M&A, còn Điều 56 quy định điều kiện và thủ tục của hoạt động này. Cụ thể như sau:
Điều 10: Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp 1. Nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp để tham gia quản lý hoạt động đầu tư theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan. Doanh nghiệp nhận sáp nhập, mua lại kế thừa các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.
2. Nhà đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam phải: thực hiện các quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư và lộ trình mở cửa thị trường; tuân thủ các quy định về điều kiện tập trung kinh tế của pháp luật về cạnh tranh và pháp luật về doanh nghiệp; đáp ứng điều kiện đầu tư trong trường hợp dự án đầu tư thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện.
Điều 56: Thủ tục đầu tư trực tiếp theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua
lại doanh nghiệp
Nhà đầu tư góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam quy định tại Điều 10 Nghị định này thực hiện thủ tục như sau:
1. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam thì doanh nghiệp đó làm thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.
2. Trường hợp nhà đầu tư mua cổ phần của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam thì thực hiện thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư theo quy định tại các Điều 51 và 52 Nghị định này.
3. Trường hợp nhà đầu tư góp vốn để đầu tư thì phải làm thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư.
4. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam thì thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định tại Nghị định này. Hồ sơ sáp nhập, mua lại doanh nghiệp gồm:
a) Văn bản đề nghị sáp nhập, mua lại doanh nghiệp gồm các nội dung: tên, địa chỉ và người đại diện của nhà đầu tư nước ngoài sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; tên, địa chỉ, người đại diện, vốn điều lệ và lĩnh vực hoạt động của doanh bị sáp nhập, mua lại; tóm tắt thông tin về nội dung sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; đề xuất (nếu có);
b) Quyết định của hội đồng thành viên hoặc của chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc của đại hội đồng cổ đông về việc bán doanh nghiệp;
c) Hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp bao gồm những nội dung chủ yếu sau: tên, địa chỉ, trụ sở chính của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại; thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; phương án sử dụng lao động; thủ tục, điều kiện và thời hạn chuyển giao tài sản, chuyển vốn, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập, mua lại; thời hạn thực hiện việc sáp nhập, mua lại; trách nhiệm của các bên;
đ) Dự thảo điều lệ của doanh nghiệp sau khi được phép sáp nhập, mua lại (nếu có sự thay đổi).
e) Văn bản xác nhận tư cách pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài gồm: bản sao quyết định thành lập hoặc giấy tờ có giá trị tương đương khác đối với nhà đầu tư là tổ chức kinh tế; bản sao hộ chiếu đối với nhà đầu tư là cá nhân.
***Chú ý: Trong Nghị định này sáp nhập và mua lại doanh nghiệp được hiểu là đối với toàn bộ doanh nghiệp, do đó việc góp vốn và mua cổ phần được tách riêng ra.
b) Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp 2005
Với việc ban hành Nghị định này, việc “mua lại công ty” được thực hiện bởi quyền mua lại phần vốn góp, mua cổ phần được quy định và hướng dẫn áp dụng kể cả đối với nhà đầu tư nước ngoài. Thực sự, đây là một trong chế định quan trọng nhất thúc đẩy và tạo ra hành lang thuận lợi cho các giao dịch M&A hiện nay.
Theo khoản 1, Điều 10, Nghị định 139/2007/NĐ-CP: “Tất cả các tổ chức là pháp
nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân, không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 4 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp...”.
Như vậy, để “mua lại” bên mua chỉ cần đạt được thoả thuận với từng thành viên hoặc cổ đông. Và với mức không hạn chế , bên mua có thể nắm quyền sở hữu công ty tương ứng
với tỷ lệ nắm giữ đến 100% vốn Điều lệ công ty, trừ một số trường hợp thuộc các quy định hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài dưới đây:
(i) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty niêm yết thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán;
(ii) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp đặc thù áp dụng quy định của các luật chuyên nghành như hàng không, tín dụng, ngân hàng, dầu khí, bảo hiểm, chứng khoán, luật sư, báo chí, xuất bản...
(iii) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước cổ phần hoá hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo pháp luật về cổ phần hoá và chuyển đổi doanh nghiệp 100% vốn nhà nước;
(iv) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết cụ thể về thương mại dịch vụ (Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam).
Để thực hiện giao dịch “mua lại” công ty, bên mua sẽ thực hiện “quyền mua với mức không hạn chế” tương ứng với quy định của Luật Doanh nghiệp. Đối với việc “mua lại công ty TNHH” được thực hiện theo quy định tại Điều 44, Luật Doanh nghiệp 2005. Theo quy định này cho phép “các thành viên công ty TNHH có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác”. Trong giao dịch mua lại, tuỳ vào tỷ lệ nắm giữ quyền sở hữu công ty muốn mua, bên mua chỉ cần đạt được thoả thuận nhận chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp (thông qua hợp đồng chuyển nhượng vốn góp với các thành viên) trên cơ sở sự chấp thuận của Hội đồng thành viên các bên hoàn tất việc Đăng ký kinh doanh theo quy định. Tương tự như vậy, đối với việc “mua lại công ty Cổ phần” được thực hiện theo hình thức nhận chuyển nhượng cổ phần của các cổ đông theo quy định tại Điều 87, Luật Doanh nghiệp 2005, kể cả cổ phần của cổ đông sáng lập, chỉ có hạn chế đối với cổ phần ưu đãi biểu quyết. Theo quy định này bên mua cần đạt được thoả thuận với đa số hoặc toàn bộ cổ đông (thông qua hợp đồng chuyển nhượng cổ phần) cùng với sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông các bên hoàn tất việc Đăng ký kinh doanh hoặc Đăng ký cổ đông theo quy định.
c) Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam được Thủ tướng Chính phủ ban hành trong Quyết định 88/2009/QĐ-TTg
ngày 18-6-2009.