g) Dự thảo Thông tư hướng dẫn M&A các ngân hàng thương mại
3.2.2Định hướng chung trong việc ban hành các quy định về M&A
Thứ nhất, về quản lý doanh nghiệp: M&A là hoạt động liên quan trực tiếp tới các doanh nghiệp, do vậy chính hệ thống pháp luật về doanh nghiệp là trọng tâm trong việc đưa ra các quy định điều chỉnh hoạt động này. Cụ thể, Luật doanh nghiệp cần xây dựng được:
Hệ thống khái niệm về M&A phù hợp với thông lệ quốc tế và thích hợp với điều kiện của Việt Nam;
Các hình thức thực hiện M&A và các quy định nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của những cổ đông nhỏ, những người thứ ba có liên quan trước những hậu quả bất lợi do các thương vụ M&A có thể mang lại.
Thứ hai, về quản lý đầu tư: Với tư cách là ngành luật quản lý về hoạt động đầu tư, hệ thống luật đầu tư cần xây dựng các quy định liên quan đến:
Điều kiện đầu tư, trong đó có điều kiện thực hiện các hoạt động liên quan tới M&A;
Làm rõ được các hạn chế đối với hoạt động M&A trong các cam kết quốc tế;
Quy trình thủ tục đối với việc chuyển nhượng dự án.
Thứ ba, về quản lý cạnh tranh: Luật Cạnh tranh cần:
Xây dựng được hệ thống quy định đầy đủ liên quan đến việc xác định các hành vi cạnh tranh không lành mạnh;
Làm rõ những hành vi bị cấm, bị hạn chế hoặc phải chịu sự giám sát của cơ có thẩm quyền trong việc thực hiện M&A;
Đưa ra những chế tài nghiêm khắc đối với những hành vi vi phạm.
Quản lý cạnh tranh tốt và kiểm soát được hoạt động tập trung kinh tế chính là điều kiện tiên quyết đảm bảo cho sự ổn định của môi trường kinh doanh ở Việt Nam trong giai đoạn phát triển mạnh như hiện nay. Tuy nhiên cũng cần chú ý: thị trường M&A của Việt Nam vẫn rất sơ khai, nên tập trung kinh tế là có, nhưng chưa nhiều. Kiểm soát M&A nhưng phải tạo điều kiện để doanh nghiệp phát triển tự nhiên. Không nên kiểm soát theo hướng cấm đoán.
Thứ tư: Các ngành luật liên quan cần xây dựng các quy định cho những hoạt động M&A trong những ngành, lĩnh vực đặc thù, nhạy cảm. Đồng thời, hệ thống pháp luật về lao động, kế toán, thuế cũng cần hoàn thiện để giảm thiểu những tác động xấu có thể gây ra bởi các thương vụ M&A.
3.2.3 Những giải pháp cụ thể để hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động M&A
Trên cơ sở định hướng chung trong việc ban hành các quy định về M&A và những bất cập đã chỉ ra trong khung pháp lý M&A ở Chương trước, để hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động M&A, một số giải pháp cụ thể đã được đề xuất như:
***Cần làm rõ khái niệm về M&A phù hợp với thông lệ quốc tế và thích hợp với điều kiện của Việt Nam.
Điều này nhằm đáp ứng một yêu cầu của việc quản lý nhà nước, là phải nhận diện được chính xác về đối tượng quản lý, từ đó mới có thể đưa ra được những quy định phù hợp. Cụ thể, cần làm rõ các khái niệm Merger và Acquisition theo hướng: Merger (sáp nhập) là hoạt động mà theo đó, các doanh nghiệp thành phần sẽ cùng chuyển giao tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang một doanh nghiệp mới và chấm dứt sự tồn tại của mình. Acquisition (mua lại) là hoạt động mà theo đó, một hoặc một số doanh nghiệp (doanh nghiệp bị mua lại) chuyển giao tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình cho doanh nghiệp đi mua lại, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của mình – đối với trường hợp mua lại toàn bộ doanh nghiệp. Ngoài ra, trong việc xây dựng khái niệm “mua lại”, không nên chỉ giới hạn trong việc một doanh nghiệp mua lại toàn bộ một doanh nghiệp khác, mà nên mở rộng ở việc chỉ cần mua tỷ lệ vốn đủ để chi phối những quyết định của doanh nghiệp bị mua lại, thì đã có thể xác định là hoạt động mua lại. Như vậy, “mua lại” sẽ bao gồm một phần của hoạt động “mua lại cổ phần hoặc vốn góp”.
Cụ thể đối với các văn bản luật hiện tại thì có thể bỏ đi khái niệm “hợp nhất doanh nghiệp” theo Điều 152 của Luật doanh nghiệp 2005, sửa lại Điều 153 về khái niệm “sáp nhập doanh nghiệp” và bổ sung thêm khái niệm “mua lại doanh nghiệp” sao cho phù hợp với thông lệ quốc tế và thống nhất về nội hàm các khái niệm nêu trên trong tất cả các văn bản có liên quan.
***Mở rộng loại hình doanh nghiệp trong qui định về M&A.
Theo đó, khái niệm về sáp nhập hay mua lại doanh nghiệp (nếu có được sửa đổi và bổ sung) thì không nên giới hạn chỉ trong các doanh nghiệp có cùng loại hình (như Điều 152 và 153 của Luật doanh nghiệp hiện nay). Nếu giải quyết được khúc mắc này sẽ tạo điều kiện
cho hoạt động M&A đạt được hiệu quả cao hơn bởi lẽ các bên có ý định M&A có thể có cơ hội lựa chọn được nhiều đối tác hay đối tượng phù hợp với mục tiêu của mình hơn.
***Cần xây dựng khái niệm chính thức về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài.
Nhiều ý kiến đề nghị sửa đổi định nghĩa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong Luật Đầu tư 2005 bằng cách quy định tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp. Theo đó, tỷ lệ hợp lý được đưa ra là 30%, tức, một doanh nghiệp được xem là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi trong doanh nghiệp đó nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 30% vốn điều lệ trở lên.
Tuy nhiên, việc này nên được xem xét một cách cẩn thận vì nó có thể dẫn đến các thay đổi trong việc áp dụng quy định pháp luật đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư trong nước. Song song với việc sửa đổi định nghĩa này trong Luật Đầu tư, Quốc hội Việt Nam cũng nên xem xét để đưa nó vào trong các luật có liên quan nhằm tạo ra sự thống nhất trong việc áp dụng. Bên cạnh đó, một số điều kiện, thủ tục đầu tư đang áp dụng sẽ thay đổi theo và có thể làm giảm gánh nặng về thủ tục hành chính đối với các doanh nghiệp loại này. Cụ thể, trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước dự định thành lập một doanh nghiệp trong đó nhà đầu tư nước ngoài sở hữu ít hơn 30% vốn điều lệ của doanh nghiệp, các nhà đầu tư không phải thực hiện thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra để xin cấp giấy chứng nhận đầu tư mà chỉ cần tiến hành thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp các doanh nghiệp này muốn hoạt động trong lĩnh vực phân phối, cơ quan có thẩm quyền có thể chấp thuận việc bổ sung ngành nghề mà không cần phải xin ý kiến của Bộ Công thương.
Sau khi có được định nghĩa chính thức về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, việc tiếp theo cần xem xét là qui định điều kiện để một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được xem là nhà đầu tư nước ngoài. Để thống nhất với Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam tại Quyết định 88/2009/QĐ- TTg, điều kiện này có thể là: tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp có vốn đầu từ nước ngoài phải từ 49% trở lên. Tuy nhiên để tránh sự trùng lặp, tỷ lệ này sẽ
chỉ tính trên phần sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức có 100% vốn góp nước ngoài hoặc cá nhân là người không mang quốc tịch Việt Nam không phân biệt nơi cư trú - riêng với tình huống cá nhân là Việt kiều vừa mang quốc tịch nước ngoài vừa còn mang quốc tịch Việt Nam, chính phủ nên có qui định thêm, vì trong các văn bản pháp luật hiện hành chưa hề có qui định nào đề cập đến nó. Ví dụ: doanh nghiệp A và doanh nghiệp B có tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài (tổ chức có 100% vốn góp nước ngoài hoặc cá nhân không mang quốc tịch Việt Nam…) lần lượt là 30% lần và 60%. Theo giả định trên, doanh nghiệp B được coi là nhà đầu tư nước ngoài, còn doanh nghiệp A thì mới chỉ là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Nếu doanh nghiệp B mua lại 40% giá trị tài sản của doanh nghiệp A, khi đó tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp A sẽ là: 30% + 60%.40% = 54% > 49%. Như vậy, sau thương vụ M&A này, doanh nghiệp A trở thành nhà đầu tư nước ngoài và chịu sự điều chỉnh của Quyết định 88/2009/QĐ-TTg cũng như các quy khác của pháp luật về nhà đầu tư nước ngoài.
***Tách giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh ra thành hai loại giấy riêng.
Mặt tích cực của đề xuất này là có thể tạo ra sự phân cấp thẩm quyền rõ ràng trong việc cấp phép giữa các cơ quan nhà nước. Bên cạnh đó, nó còn tạo ra sự thống nhất trong việc quản lý doanh nghiệp và quản lý dự án đầu tư.
Tuy nhiên, việc này có thể tạo thêm gánh nặng về mặt thủ tục hành chính đối với các nhà đầu tư đang có dự định thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam vì họ cần phải tiến hành thủ tục để xin giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thay vì chỉ cần phải xin giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận kinh doanh như hiện nay. Do đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên quy định các loại giấy tờ cần phải chuẩn bị để xin giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh một cách rõ ràng. Đồng thời, cần có biện pháp giải thích cho nhà đầu tư nước ngoài bởi vì động thái này của chúng ta trong giai đoạn được xem là nhạy cảm như hiện nay rất dễ khiến cho nhiều nhà đầu tư hồ nghi về môi trường pháp luật đang thay đổi theo hướng bất lợi trở lại.
Mặt khác, việc tách GCNĐKKD và GCNĐT bằng cách bãi bỏ Điều 20 Luật Doanh nghiệp và Điều 50 Luật Đầu tư cũng cần nói rõ phải GCNĐT là được cấp cho doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập chứ không phải cấp cho nhà đầu tư để tránh tình trạng hiểu lầm. Nếu GCNĐT được cấp cho doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập thì dự án đó sẽ là một dự án đầu tư trong nước vì doanh nghiệp được cấp GCNĐT là một doanh nghiệp Việt Nam (Khoản 20 Điều 4 Luật Doanh nghiệp quy định: "Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh"). Điều này sẽ góp phần xây dựng tư duy không phân biệt đối xử nhà đầu tư trong hay ngoài nước khi chúng ta đã gia nhập WTO vì bất cứ nguồn vốn đầu tư nào cũng đều tạo ra ba hệ quả: sản phẩm, thuế, việc làm.
***Bổ sung thêm đối tượng được hưởng ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp trong Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Cụ thể, bên cạnh các doanh nghiệp được thành lập mới từ dự án đầu tư, các dự án đầu tư của doanh nghiệp cũng được hưởng một số ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp trong một thời hạn nhất định nếu các dự án đó đáp ứng các điều kiện của luật. Nếu đề xuất này được Quốc hội thông qua, chắc chắn nó sẽ khuyến khích các doanh nghiệp mở rộng các hoạt động đầu tư của mình tại Việt Nam, và dĩ nhiên trong đó bao gồm cả hoạt động M&A.
***Bãi bỏ thời hạn đăng ký lại được quy định trong Luật Doanh nghiệp (hai năm kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2006).
Điều này sẽ cho phép các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được tiến hành đăng ký lại vào bất kỳ thời điểm nào mà họ có nhu cầu. Mặt khác, nó còn tạo sự linh động cho các doanh nghiệp trong việc mở rộng ngành nghề kinh doanh và nhờ đó giúp họ có thể tồn tại và vượt qua giai đoạn khó khăn kinh tế hiện nay.
***Quy định rõ ràng hơn về tỷ lệ sở hữu và lộ trình tăng tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong từng lĩnh vực cụ thể.
Thị trường M&A Việt Nam chỉ có thể sôi động và chuyên nghiệp khi các quy định liên quan đến hoạt động M&A được xây dựng rõ ràng và đầy đủ, đặc biệt là quy định về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong từng lĩnh vực cụ thể. Trước hết phải kể đến những quy định cụ thể về tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần cũng như lộ trình tăng tỷ lệ đó trong lĩnh vực thương mại, dịch vụ có cam kết của Việt Nam với WTO. Chỉ khi nắm được lộ trình tăng tỷ lệ sở hữu này như thế nào trong tương lai, các doanh nghiệp và nhà đầu tư nước ngoài mới hoạch định được chính sách, chiến lược đầu tư phù hợp với mình, để rồi từ đó chủ động thực hiện các giao dịch M&A.
***Thống nhất quy định thủ tục góp vốn, mua cổ phần trong các văn bản luật: Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, các văn bản khác có liên quan… Đặc biệt cần có qui định rõ ràng trong trường hợp mua trên 49% cũng như dưới 49% và việc góp vốn, mua cổ phần với điều kiện nào thì được xem là dự án đầu tư mới.
***Giải quyết các vấn đề đặt ra trong quản lý cạnh tranh, kiểm soát tập trung kinh tế từ hoạt động M&A, như:
Xây dựng phương pháp xác định thị phần kết hợp cũng như cơ sở kiểm tra độ chính xác của nó một cách đầy đủ và rõ ràng.
Bổ sung thêm các hình thức tập trung kinh tế từ hoạt động M&A trong không cùng một thị trường liên quan và cơ chế điều chỉnh nó theo hướng đánh giá khả năng thay đổi cấu trúc thị trường.
Xác định cơ chế phối hợp giữa cơ quan quản lý cạnh tranh và các cơ quan hữu quan trong việc kiểm soát tập trung kinh tế.
Thiết kế lại cơ quan quản lý cạnh tranh có tính phán xử độc lập và xây dựng chế tài xử lý các vi phạm nghiêm khắc.
***Qui đinh rõ ràng nếu một công ty liên doanh tham gia vào cả lĩnh vực sản xuất và dịch vụ thì tỷ lệ biểu quyết của Đại hội đồng cổ đông thông qua việc đầu tư hay bán tài sản có giá trị lớn hơn hoặc bằng 50% giá trị tài sản của công ty trong báo cáo
tài chính gần nhất là bao nhiêu: 75% theo qui định của Luật doanh nghiệp hay 51% theo thông lệ chung của quốc tế?
3.2.4 Một số giải pháp hỗ trợ khác
Hoàn thiện khung pháp lý trên các văn bản giấy tờ mới chỉ là bước đầu, quan trọng hơn hết thảy vẫn là hiệu quả thực thi chúng trong thực tiễn. Để phát huy hiệu quả của pháp luật về M&A, đồng thời nâng cao tỷ lệ thành công trong các thương vụ M&A, còn rất nhiều vấn đề cần được quan tâm.
Thứ nhất, hệ thống thông tin là công cụ quan trọng nhất hỗ trợ việc việc quản lý nhà nước đối với hoạt động M&A. Cùng với sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của công nghệ thông tin trên thế giới, các quốc gia phát triển đã ứng dụng thành công nhiều mô hình quản lý hiệu quả. Với lợi thế của người đi sau, Nhà nước ta cần quan tâm đầu tư xây dựng mạng lưới thông tin rộng khắp và hiện đại, đảm bảo được chất lượng, sự đầy đủ và tính kịp thời của thông tin mà ban lãnh đạo các công ty phải cung cấp cho Sở giao dịch chứng khoán hoặc các cơ quan quản lý nhà nước. Mặt khác, để hoạt động M&A trở nên chuyên nghiệp và hấp dẫn các nhà đầu tư, các cơ quan luật pháp cần có sự hướng dẫn, quy định với các doanh