Nói một cách đơn giản, nguồn của pháp luật là nơi chứa đựng các qui tắc pháp luật hoặc các giải pháp pháp lý để áp dụng cho các trƣờng hợp tranh chấp xảy ra trong tƣơng lai. Nguồn của pháp luật đƣợc xem là hình thức biểu hiện bên ngoài của pháp luật [27, tr. 345]. Các luật gia Việt Nam quan niệm hình thức pháp luật là cách thức mà giai cấp thống trị sử dụng để thể hiện ý chí của giai cấp mình thành pháp luật, và nhận định: "Trong lịch sử đã có ba hình thức đƣợc các giai cấp thống trị sử dụng để nâng ý chí của giai cấp mình thành pháp luật là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản qui phạm pháp luật" [52, tr. 353]. Trong khi đó các luật gia trên thế giới có quan niệm rộng rãi hơn về nguồn của pháp luật, có thể bao gồm:
(1) Văn bản pháp luật: văn bản lập pháp và văn bản lập pháp ủy quyền; (2) Tiền lệ pháp: báo cáo pháp luật và án lệ;
(3) Tập quán pháp; (4) Thói quen ứng xử; (5) Hợp đồng giữa các bên; (6) Học thuyết pháp lý; (7) Lẽ công bằng.
Các loại nguồn này của pháp luật đƣợc gộp lại trong hai loại lớn hơn- Đó là nguồn pháp luật thành văn và nguồn pháp luật bất thành văn. Văn bản qui phạm pháp luật hay các văn bản lập pháp và các văn bản lập pháp ủy quyền đƣợc xem là nguồn pháp luật thành văn. Các nguồn còn lại đƣợc xếp vào nguồn pháp luật bất thành văn vì chúng khơng đƣợc ban hành vào một thời điểm cụ thể bởi cơ nhà nƣớc có thẩm quyền. Nhiều khi thuật ngữ "thành văn" hay "bất thành văn" khiến ngƣời ta liên tƣởng tới việc thể hiện bằng văn bản hoặc không thể hiện bằng văn bản của các qui tắc pháp luật. Nhƣng thực chất theo nghĩa pháp lý, luật thành văn là một tập hợp các qui tắc xử sự đƣợc ghi nhận hay qui định trong một hình thức văn bản nhất định do cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền ban hành theo đúng trình tự và thẩm quyền tại một thời điểm xác định. Các qui tắc xuất hiện thiếu một trong các đặc tính nhƣ vậy đƣợc xem là luật bất thành văn. Tập quán pháp là một trong những loại nguồn pháp luật bất thành văn, nhƣng nhiều khi đƣợc ngƣời ta tập hợp và ghi chép lại dƣới dạng văn bản, chẳng hạn nhƣ những sách nói về luật tục của đồng bào các dân tộc ít ngƣời hay những sách ghi chép các qui tắc tập quán thƣơng mại do một hoặc một số tác giả nghiên cứu, sƣu tập và xuất bản,…
Theo một cách phân loại khác dựa trên vai trò của các loại nguồn trong các hệ thống pháp luật cụ thể, nguồn pháp luật có thể đƣợc phân loại thành nguồn chính thức và nguồn bổ sung. Nguồn chính thức có vai trị chính
yếu và thƣờng xun trong việc cung cấp các qui tắc pháp luật hay các giải pháp cho hoạt động xét xử. Nguồn bổ sung chỉ cung cấp các giải pháp cho việc giải quyết các tranh chấp khi các giải pháp nhƣ vậy không đƣợc tìm thấy tại các nguồn chính thức và bị ràng buộc vào những điều kiện áp dụng chặt chẽ và thƣờng không thể vƣợt qua đƣợc các nguyên tắc đã đƣợc đặt ra bởi các nguồn chính thức. Tuy nhiên việc sử dụng các loại nguồn dù chính thức hay bổ sung đều phải bảo đảm sự công bằng. Do đó việc sử dụng các loại nguồn cần có sự linh động.
Trong các truyền thống pháp luật và trong các hệ thống pháp luật cụ thể, việc chấp nhận các loại nguồn pháp luật và thứ tự ƣu tiên các loại nguồn có thể khác nhau. Tuy nhiên, tập quán pháp đƣợc xem là một loại nguồn pháp luật ở hầu hết các nền tài phán. Tập quán pháp có thể đƣợc xem là loại nguồn chính thức trong hệ thống pháp luật này, nhƣng có thể đƣợc xem là loại nguồn bổ sung trong hệ thống pháp luật khác. Có những nhà luật học so sánh phân loại pháp luật của các nƣớc trên thế giới thành các hệ thống pháp luật nhƣ: Civil Law System, Common Law System, Islamic Law System, Customary Law System và Mixed Legal System [9, tr. 227]. Theo cách phân loại này, tập quán pháp là loại nguồn quan trọng và phổ biến trong các nƣớc có hệ thống pháp luật tập quán (Customary Law System).
Ở các nƣớc thuộc Họ Pháp luật xã hội chủ nghĩa theo truyền thống Sovietique Law thƣờng chỉ xem văn bản qui phạm pháp luật là nguồn của pháp luật. Vì vậy các luật gia thuộc họ pháp luật này đôi khi phân biệt giữa pháp luật và tập quán. Bên cạnh đó cũng có quan điểm cho rằng trong thời kỳ quá độ đi lên chủ nghĩa xã hội, có những tập quán tiến bộ thể hiện truyền thống và đạo đức dân tộc đƣợc nhà nƣớc xã hội chủ nghĩa vẫn tôn trọng và tạo điều kiện cho chúng phát huy tác dụng [52, tr. 354]. Vì vậy các luật gia ở Việt Nam thƣờng định nghĩa: "Pháp luật là hệ thống các qui tắc xử sự do nhà nƣớc ban hành (hoặc thừa nhận) và bảo đảm thực hiện, thể hiện ý chí của giai cấp thống trị trong xã hội, là yếu tố điều chỉnh các quan hệ xã hội nhằm tạo ra
trật tự và ổn định trong xã hội" [27, tr. 226]. Các qui tắc pháp luật tập quán chính là các qui tắc pháp luật đƣợc nhà nƣớc thừa nhận để điều chỉnh các quan hệ xã hội. Nhƣ vậy các qui tắc tập quán vẫn có thể đƣợc áp dụng nhƣ một loại nguồn pháp luật bổ sung tại Việt Nam. Thực tế hiện nay một số đạo luật trong lĩnh vực luật tƣ các đặt ra các nguyên tắc áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp. Và trong thực tiễn tƣ pháp, tòa án đã áp dụng một số tập quán để giải quyết các tranh chấp, nhất là các tranh chấp thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngồi. Truyền thống Sovietique Law chỉ xem tập qn có vai trị trong chừng mực có ích cho việc giải thích hay áp dụng pháp luật thành văn hoặc trong rất ít trƣờng hợp bản thân tập quán hay thói quen ứng xử đƣợc pháp luật thành văn đề cập tới [67, tr. 254].
Theo Mary Ann Glendon, Paolo G. Carozza, Colin B. Picker, về mặt lý thuyết, trong truyền thống Civil Law, tập quán là loại nguồn pháp luật đầu tiên, nhƣng bị coi thƣờng trong thực tiễn [64, tr. 131]. Tuy nhiên tập quán trong truyền thống pháp luật này có vai trị lớn hơn vai trị của tập qn trong truyền thống Sovietique Law. Các chế độ cũ ở Việt Nam trong thời kỳ Pháp thuộc và trƣớc khi thống nhất đất nƣớc cũng theo truyền thống Civil Law. Do đó Vũ Văn Mẫu có giải thích về vai trị và thứ tự ƣu tiên của tập quán pháp nhƣ sau:
Ở trong nền pháp luật Tây phƣơng, tục lệ đƣợc coi là một nguồn gốc của dân luật để bổ khuyết những chỗ thiếu sót trong luật pháp. Vì vậy, nguồn gốc này chỉ có tính cách bổ sung, và chỉ áp dụng khi khơng có điều khoản nào của trong luật pháp. Nó khơng thể đi trái với các điều khoản của luật pháp [29, tr. 295].
Thực tế, quan niệm về vai trò và thứ tự ƣu tiên áp dụng tập quán pháp có sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật trong Họ Pháp luật La Mã - Đức. Theo René David: Các luật gia Pháp xem một phần nào đó của tập quán đã lỗi thời với tƣ cách là một nguồn của pháp luật kể từ khi tính vƣợt trội khơng thể chối cãi đƣợc của văn bản lập pháp đƣợc thừa nhận; Ở Ý và Áo chỉ áp dụng
tập quán khi các qui định của văn bản lập pháp qui định rõ ràng; Còn ở Đức, Thụy Sĩ và Hy Lạp, xuất phát từ việc xem pháp luật là sản phẩm của lƣơng tâm phổ biến, nên có khuynh hƣớng coi văn bản lập pháp và tập quán là hai loại nguồn pháp luật ngang bằng nhau [67, tr. 119].
Mặc dù đều coi trọng pháp điển hóa và xây dựng các bộ luật mà mỗi bộ luật cố gắng bao quát các qui tắc của cả một ngành luật, nhƣng việc áp dụng các bộ luật trong sự cân đối với áp dụng các tập quán cũng có sự khác nhau ở các nƣớc thuộc Civil Law.
Ở Tây Ban Nha có nhiều xứ mà tại đó tập quán đƣợc ƣu tiên áp dụng trên cả Bộ luật Dân sự [10, tr. 77]. Tại xứ Catalonia của Tây Ban Nha, Bộ luật Dân sự không áp dụng đối với những vấn đề đã đƣợc luật tập quán địa phƣơng điều chỉnh. Hệ thống pháp luật Đức cho phép ƣu tiên áp dụng tập quán trên cả luật thành văn trong một số trƣờng hợp. Còn hệ thống pháp luật Pháp cũng coi tập quán là một loại nguồn pháp luật bổ sung nhƣng không loại trừ luật thành văn [64, tr. 131].
Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 tại Điều thứ 1453 cho phép duy trì một số phong tục, tập quán riêng biệt của các dân tộc ít ngƣời ở phía Bắc, có nghĩa là tập quán pháp trong chừng mực nào đó theo Bộ luật này có thứ tự ƣu tiên áp dụng cao hơn đạo luật [10, tr. 77]. Điều 1, Bộ luật Thƣơng mại Czech 1996 qui định thứ tự ƣu tiên áp dụng pháp luật cho các tranh chấp thƣơng mại cụ thể nhƣ sau:
(1) Ưu tiên số một: áp dụng các qui định cụ thể của Bộ luật Thƣơng mại; (2) Ưu tiên số hai: áp dụng các qui định của Bộ luật Dân sự (nếu không thể giải quyết đƣợc tranh chấp theo các qui định của Bộ luật Thƣơng mại);
(3) Ưu tiên số ba: áp dụng thói quen hay tập quán thƣơng mại (nếu
không thể giải quyết đƣợc tranh chấp theo các qui định của Bộ luật Dân sự) (4) Ưu tiên số bốn: áp dụng các nguyên tắc của Bộ luật Thƣơng mại (nếu khơng có thói quen hoặc tập quán thƣơng mại liên quan).
Bộ luật Thƣơng mại Nhật Bản 1899 đƣa ra thứ tự ƣu tiên các loại nguồn khác với Bộ luật Thƣơng mại Czech 1996. Theo Bộ luật này: nếu một tranh chấp thƣơng mại đƣợc đƣa ra giải quyết thì trƣớc hết áp dụng các qui định của Bộ luật này; nếu khơng có các qui định nhƣ vậy thì áp dụng tập quán thƣơng mại; và nếu khơng có một tập quán nhƣ vậy thì áp dụng các qui định của Bộ luật Dân sự [10, tr. 75].
Các khảo sát trên cho thấy ở những nƣớc Civil Law xây dựng hai bộ luật (Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thƣơng mại) phải cân nhắc tới thứ tự ƣu tiên áp dụng giữa Bộ luật Thƣơng mại, Bộ luật Dân sự và tập quán thƣơng mại. Do đó việc áp dụng luật trở nên phức tạp, hơn nữa gây khó khăn cho việc áp dụng các qui tắc tập quán. Việc áp dụng pháp luật ở những nƣớc Civil Law xây dựng một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự và quan hệ thƣơng mại có sự khác biệt. Chẳng hạn Bộ luật Dân sự và Thƣơng mại Thái Lan qui định tại Điều 4 liên quan tới vấn đề áp dụng luật và thứ tự ƣu tiên các loại nguồn nhƣ sau:
Luật phải đƣợc áp dụng đối với tất cả các vụ việc nằm trong phạm vi chữ và nghĩa của bất kỳ qui định nào của nó.
Khi khơng có qui định có thể áp dụng, vụ việc phải đƣợc quyết định phù hợp với tập quán địa phƣơng.
Nếu khơng có tập qn nhƣ vậy, vụ việc phải đƣợc quyết định bởi áp dụng tƣơng tự với qui định gần gũi nhất có thể áp dụng đƣợc, và, nếu khơng có qui định nhƣ vậy thì áp dụng tƣơng tự với các nguyên tắc chung của pháp luật [4].
Việc khơng có thêm một Bộ luật tham gia vào q trình chia sẻ thứ tự ƣu tiên áp dụng làm cho các tầng nấc hay các lƣợc đồ áp dụng luật cho các vụ việc cụ thể trở nên đỡ phức tạp hơn, do đó việc áp dụng luật có thể chính xác hơn. Tuy nhiên hiện nay các nƣớc theo thuyết nhất nguyên không nhiều, bao gồm: Ý, Hà Lan, Thái Lan, Québec (Canada), Nga, Thụy Sĩ…
Các nƣớc theo truyền thống Common Law có lịch sử hình thành, phát triển và cấu trúc hệ thống pháp luật không giống với các nƣớc theo truyền thống Civil Law. Common Law đƣợc phát triển trên nền tảng các tập quán của các bộ lạc Giéc Manh sinh sống tại Anh Quốc từ thời kỳ Trung cổ và các tập quán địa phƣơng. Tập quán thƣơng mại hay tập quán của các thƣơng nhân cũng đã xâm nhập vào common law (với tƣ cách là một nguồn pháp luật) [11]. Tuy nhiên luật của Anh không phải là luật tập quán. Tập quán đƣợc xem là loại nguồn thứ ba bổ sung cho văn bản lập pháp và tiền lệ pháp [67, tr. 358].
Pháp luật Hoa Kỳ đƣợc xây dựng trên hình mẫu pháp luật Anh, tuy nhiên có điểm riêng biệt liên quan tới vấn đề pháp điển hóa. Bộ luật Thƣơng mại Nhất thể (UCC) của Hoa Kỳ tuyên bố chính sách khuyến nghị các Tiểu bang thơng qua nhƣ sau: (1) Đơn giản hóa, minh bạch hóa và hiện đại hóa pháp luật điều chỉnh các giao dịch thƣơng mại; (2) cho phép mở rộng hoạt động thƣơng mại thông qua tập quán, thói quen ứng xử và thỏa thuận giữa các bên; và (3) nhất thể hóa pháp luật giữa các nền tài phán khác nhau (Điều 1-102). Tập quán thƣơng mại ở đây đƣợc khơng những đƣợc chú ý, mà cịn đƣợc coi trọng và có thứ tự ƣu tiên cao.
Ở các nƣớc theo pháp luật Hồi giáo (Islamic Law hay Muslim Law) ngƣời dân hay tín đồ đã và đang sống phù hợp với tập quán trong khi thừa nhận các giá trị và quyền lực của pháp luật Hồi giáo mặc dù tập quán không bao giờ trở thành một bộ phận của hệ thống pháp luật này. Tuy nhiên, ngoại lệ, pháp luật Hồi giáo đƣợc bổ sung thêm một số qui tắc tập quán mà trong đó có cả tập quán thƣơng mại [67, tr. 432- 433].
Các nƣớc Châu Phi có đời sống pháp lý phụ thuộc vào luật tục của tổ tiên và tự nguyện tuân thủ nó bởi tƣ tƣởng mỗi ngƣời có nghĩa vụ sống nhƣ tổ tiên của ngƣời đó đã từng sống [67, tr. 505]. Trong một hệ thống pháp luật tập quán nhƣ vậy, bản thân thủ tục giải quyết các tranh chấp cũng tuân thủ các qui tắc tập quán mà hầu hết là qui tắc liên quan tới việc giải quyết thân ái giữa
các bên. Khuynh hƣớng giải quyết tranh chấp nhƣ vậy hiện có tại luật tục ở Tây Nguyên (Việt Nam).
Trong thƣơng mại quốc tế, Unidroit xuất phát từ quan niệm: tập quán (nếu đƣợc áp dụng) ràng buộc các bên nhƣ các điều khoản ngầm định trong hợp đồng, do đó xem tập quán có giá trị áp dụng cao hơn những qui định của Bộ nguyên tắc về hợp đồng thƣơng mại quốc tế [53, tr. 66]. Theo nghĩa này, tập quán có thứ tự ƣu tiên áp dụng cao hơn các qui định của luật thành văn, bởi lẽ khi có một tranh chấp xảy ra giữa các bên trong quan hệ hợp đồng thì