3.3.1.1. Đối với Điều 122 BLDS 2005
Về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự tại Điều 122 BLDS 2005. Theo quy định của Điều 122 BLDS thì: Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:
1. Ngƣời tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự
2. Mục đích và nội dung của giao dịch không trái pháp luật, đạo đức xã hội
3. Ngƣời tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện
4. Hình thức giao dịch phù hợp với quy định của pháp luật Trong khi đó Điều 127 BLDS lại quy định: Giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện đƣợc quy định tại Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu. Chúng ta có thể hiểu nếu thiếu một trong bốn điều kiện trên thì vô hiệu. Khi không có điều kiện ngƣời tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự, hoặc không có điều kiện mục đích và nội dung của giao dịch không trái pháp luật, đạo đức xã hội, hoặc không có điều kiện ngƣời tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, hoặc không tuân thủ điều kiện hình thức giao dịch phù hợp với quy định của pháp luật. Với quy định này đã làm cho ngƣời đọc lầm hiểu điều luật này là một điều luật độc lập hay ngoại lệ với điều khoản khác. Trong thực tiễn khi xem xét một giao dịch dân sự có vô hiệu hay không thì cơ quan xét xử phải vận dụng các điều luật logic và liên quan nhƣ các điều luật từ Điều 122 đến Điều 138 BLDS 2005.
3.3.1.2. Hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở
Trong Điều 124 BLDS 2005 quy định giao dịch dân sự đƣợc thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phƣơng tiện điện tử dƣới hình thức thông điệp dữ liệu đƣợc coi là giao dịch bằng văn bản.
Tại Điều 450 BLDS 2005 quy định cụ thể về hình thức của hợp đồng mua bán nhà ở. Theo đó hợp đồng mua bán phải đƣợc lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, trừ trƣờng hợp pháp luật quy định khác.
Nhƣ vậy trong giao dịch mua bán nhà ở, quy định về hình thức của hợp đồng này khác với các quy định về hình thức của các giao dịch khác, xuất phát từ tính chất và tầm quan trọng của tài sản giao dịch là nhà ở.
Tại Điều 134 BLDS 2005, trƣờng hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, tòa án, cơ quan có thẩm quyền buộc các bên thực hiện quy định về hình thức, trong một thời hạn, quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu. Nhƣ vậy, pháp luật dân sự quy định bắt buộc hợp đồng mua bán nhà ở phải đƣợc lập thành văn bản do các cơ quan Nhà nƣớc công chứng, hoặc chứng thực mới có hiệu lực pháp luật.
Các nhà khoa học pháp lý và các nhà lập pháp đang rất quan tâm đến quy định điều kiện về hình thức có ảnh hƣởng nhƣ thế nào đến hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà ở. Có nên tiếp tục quy định hợp đồng mua bán nhà ở bắt buộc phải tuân thủ hình thức công chứng hay chứng thực nhƣ quy định hiện nay không? đặc biệt trong quá trình phát triển kinh tế, văn hóa, xã hội khi đất nƣớc hội nhập quốc tế thì quy định trên phải đƣợc nghiên cứu một cách nghiêm túc. Hiện nay về vấn đề này có hai quan điểm trái ngƣợc:
Quan điểm thứ nhất:
Quy định thủ tục công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc có hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà ở là cần thiết và nên tiếp tục duy trì; do trình độ dân trí của nƣớc ta hiện nay còn thấp, sự am hiểu pháp luật của ngƣời dân chƣa cao; nếu bỏ thủ tục công chứng, chứng thực đối với hợp đồng mua bán nhà ở thì sẽ bỏ sự kiểm soát tính xác thực của hợp đồng, dẫn đến thiệt hại cho các chủ thể tham gia giao kết; gây áp lực cho Tòa án trong quá trình giải quyết tranh chấp; nhà nƣớc sẽ bị thất thu thuế; tạo điều kiện cho thị trƣờng bất động sản phát triển không minh bạch...và vấn đề quan trọng hơn đó là liên quan đến chính sách quản lý đất đai của Nhà nƣớc.
Quan điểm thứ hai:
Không nên quy định hình thức công chứng, chứng thực là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà ở. Vì nguyên tắc cơ bản của luật dân sự,
hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận của các bên, pháp luật phải tôn trọng sự thỏa thuận đó; Hình thức hợp đồng bằng văn bản là sự ghi nhận, lƣu giữ lại ý chí thống nhất của các bên tại thời điểm giao kết ra bên ngoài; Thực chất, các tranh chấp hợp đồng mua bán nhà ở do không tuân thủ về hình thức đa phần xuất phát từ lòng tham của một trong các bên, nhất là trong trƣờng hợp giá nhà đất biến động tăng cao so với thời điểm giao dịch, sau đó, bên bán không muốn bán nữa. Đồng thời chính quy định của pháp luật hiệu nay đã trở thành chỗ dựa pháp lý vững chắc cho sự bội ƣớc khi một trong các bên viện cớ hợp đồng chƣa công chứng (hay chứng thực) để yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu.
Hiện nay các tranh chấp hợp đồng mua bán nhà ở vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức tại Tòa án đang diễn ra khá phổ biến và phức tạp, mặc dù trong quá trình giải quyết Tòa án đã vận dụng quy định “mở” tại Điều 134 BLDS 2005 cho các bên một thời gian đề hoàn thiện các quy định về thủ tục hình thức hợp đồng mua bán nhà ở, quá thời hạn Tòa ấn định mà các bên vẫn không thực hiện thì giao dịch vô hiệu. Tuy nhiên hầu hết các vụ án việc hoàn tất các thủ tục đều không thực hiện đƣợc. Nguyên nhân sâu xa là do giá trị nhà ở tăng cao nên các bên đã lợi dụng quy định của pháp luật về hình thức để gây thiệt hại cho bên kia và trốn tránh việc thực hiện các thỏa thuận trong hợp đồng. Từ những phân tích trên Học viên đồng tình với quan điểm thứ hai không nên quy định hình thức công chứng, chứng thực là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà ở.
Và trong dự thảo sửa đổi Bộ Luật Dân sự 2005, quy định:
Hình thức của hành vi pháp lý chỉ là điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý đó trong trƣờng hợp luật định và Trong trƣờng hợp luật quy định hành vi pháp lý phải đƣợc thể hiện dƣới hình thức nhất định thì hành vi pháp lý phải đƣợc thể hiện theo hình thức đó [1] .
Bên cạnh đó, trong Tờ trình về dự án Bộ luật dân sự (sửa đổi) cũng đã có trình về việc sửa đồi, bổ sung liên quan đến các giao dịch về dân sự theo hƣớng đảm bảo tốt hơn quyền tự do thể hiện ý chí, sự an toàn pháp lý, sự ổn định của giao dịch, quyền, lợi ích của bên thiện chí, bên ngay tình cụ thể nhƣ: Giao dịch dân sự không tuân thủ quy định về hình thức nhƣng không nhằm trốn tránh nghĩa vụ với ngƣời khác và chủ thể giao dịch đã chuyển giao vật, tiền, hoặc đã thực hiện công việc thì giao dịch đó vẫn có hiệu lực; trƣờng hợp này, theo yêu cầu của một hoặc các bên, cơ quan có thẩm quyền có trách nhiệm hoàn tất thủ tục đối với giao dịch đó [1]. Học viên đồng ý với quan điểm này.